LOS MILITARES DE TROPA Y MARINERÍA TEMPORALES VÍCTIMAS DE UNA DISCRIMINACIÓN LABORAL PROHIBIDA POR LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA EUROPEA (18/02/2018)



Hace ahora 2 años que “Baluarte lex” comenzó su lucha por los derechos laborales de una parte de trabajadores públicos españoles, los Militares profesionales de Tropa y Marinería (MPTM) temporales, que, desgraciadamente, a estas alturas aun no ha terminado. Desde nuestros primeros post publicados en Febrero de 2016 muchos han sido los argumentos que hemos esgrimido en favor del carácter laboral de estos empleados públicos, de su situación jurídica en fraude de Ley, y de la violación de sus derechos fundamentales y muchas han sido las demandas interpuestas en los Juzgados de lo social con estas mismas solicitudes de tutela e incidiendo en la situación discriminatoria que sufren con respecto a sus compañeros los MPTM permanentes sin haber obtenido hasta el día de hoy más pronunciamiento que el de la incompetencia de estos juzgados para conocer de sus demandas y su calificación como “personal estatutario con una vinculación especial con la Administración Pública Militar“. Y todo ello a pesar de haber solicitado reiteradamente, ante  Juzgados y Tribunales, el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sin que hasta el momento actual ningún Juzgado o Tribunal de lo social lo haya estimado.

 Llegados a este punto, con el convencimiento de lo que defendemos,  y como siempre al amparo de los artículos:  20 de la Constitución española, 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 10 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), este estudio Jurídico quiere  hacer pública, una vez más, su opinión técnica e información acerca de la más que posible discriminación laboral de la que son víctimas este colectivo de empleados públicos españoles, acerca de nuestra apreciación de existencia de violación de Derechos fundamentales y de la necesidad, por algunos de estos trabajadores, de haber tenido que acudir recientemente al ejercicio del Derecho fundamental  de petición ante del Jefe del Estado Mayor de cada uno de los Ejércitos (al amparo del Art 29 de nuestra Constitución), como órgano competente encargado de “Velar por los intereses generales del personal militar bajo su mando, tutelando en particular el régimen de derechos y libertades derivado de la norma constitucional y su de desarrollo legal” (segúnlo preceptuado por losartículos 4 de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería en relación con el artículo 13.2 e) de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, y del artículo 8. 1 y 2. j) del Real Decreto 998/2017, de 24 de noviembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa)con traslado del mismo también al  Subsecretariado de Defensa, como órgano al que le corresponde la dirección, impulso y gestión de la política de personal y, en particular: elaborar y proponer disposiciones en materia de personal y enseñanza militar, dirigir la planificación y el desarrollo de la política de reclutamiento y régimen general del personal militar, dirigir y coordinar la política social, impulsar y coordinar el desarrollo legislativo y reglamentario e Impulsar la política de igualdad ( Art 8. 1 y 2. a), d),e),f), j) del Real Decreto 998/2017, de 24 de noviembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa).

 Así, al amparo del Art 1.2 del Protocolo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH),  ratificado porEspaña el 25 de enero de 2008 y en vigor desde el 1 de junio 2008, que prohíbe que nadie sea discriminado por una autoridad pública, al amparo de los artículos 20, 9.2, 10, 29 y 103 de nuestra Constitución, de los artículos 10, 11 y  20, 21, 27 y 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los artículos 10, 13, 14, 17 y 18 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), de los artículos 1,2,3, 4, 5, 6.1.quinta) y 3,12 y 16 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y  de cuanta más normativa y jurisprudencia sea de aplicación, se han realizado las mencionadas peticiones por un importante número de MPTM temporales en los mismos términos del presente post para público conocimiento, utilización y divulgación de persona física o jurídica que lo considere de utilidad y a los solos efectos de expresar nuestra argumentación jurídica por y para la defensa de los derechos de los Militares profesionales de Tropa y Marinería (MPTM) temporales españoles.

 Aquí, se resumen las argumentaciones y las peticiones sobre tutela por discriminación laboral, que, en los mismos términos que se han solicitado a las autoridades públicas (administrativas y judiciales) mencionadas.

 Los MPTM temporales,sufren discriminación laboral y se están vulnerando derechos fundamentales derivados denuestra norma constitucionaly su de desarrollo legal debido a la indeterminación de su relación de servicios (la “relación jurídico-pública de carácter especial) con las FAS, en definitiva con la Administración Militar.  Concretamente se vulnera su derecho de Igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 14 y más específicamente en el articulo 23.2 de nuestra constitución, en cuanto al acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos consagrado también por  la Directiva 2000/78/CE (Art. 3.1 a ) con respecto a sus compañeros los MPTM permanentespues a estas alturas los MPTM temporales desconocen qué tipo de empleado público son de entre las categorías que se regulan en el ordenamiento jurídico español.

También se concreta enel derecho a la igualdad en las condiciones laborales de su relación de servicios con respecto a las de sus compañeros los Militares profesionales de Tropa y Marinería (MPTM) permanentes y por último, y más específicamente en una discriminación laboral por razón de edad en íntima conexión con la temporalidad de su relación de servicios.

Así, en primer lugar, al igual que sus compañeros los MPTM permanentes(su trabajador fijo comparable a efectos de lo regulado el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999  que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE en cuanto a la discriminación y al uso abusivo de la contratación temporal) que, como militares de carrera están asimilados a Funcionarios de carrera, y,  por tanto, su relación de servicios si está encuadrada dentro del artículo 8.2 a) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) consideramos que estos trabajadores tienen el derecho fundamental a que su relación de servicios ( relación jurídico publica de carácter especial) también se defina y se encuadre jurídicamente en una de las cuatro categorías de Empleado público  que se definen en el articulo 8 del EBEP.

 Los MPTM temporales son los únicos empleados públicos de España que no saben a que categoría de empleados públicos pertenecen de entre esas cuatro categorías que existen en el ordenamiento jurídico español (artículo 8 del EBEP), porque desde luego el decir, como se viene haciendo hasta el momento (por la Administración Militar y por los Tribunales del orden social) que son “personal estatutario” no es responder a esta cuestión ya que el Personal estatutario no es una categoría de Empleado público, aparte de existir importantes pruebas y  razones jurídicas que avalan que no se les pueda considerar personal estatutario ya que, además, este personal es el que se declara como tal por una ley y tiene un estatuto propio que regula TODA la profesión. En este caso, la profesión militar y más concretamente la Escala o Categoría de Tropa y Marinería (Art 20 Ley 39/2007) está regulada por 2 leyes distintas: la Ley 8/2006 de tropa y Marinería  y la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

No pueden existir 2 “estatutos” para el personal  Militar de una misma escala o categoría (la Tropa y Marinería española) y con la misma “Profesión militar”, ¿Qué sentido tiene que una misma categoría de trabajadores de una misma escala, con idénticas funciones y cometidos laborales estén regulados por 2 leyes diferentes?

 Este despacho defiende que, como Empleados Públicos de una Administración Publica española, que forzosamente ha de encuadrarse dentro de la clasificación de los Empleados Públicos que hace el  artículo 8  del EBEP, encajaría perfectamente en su punto 2, apartado c) como Personal laboral temporal,  y en  el articulo 11 del EBEP, por lo que la “ relación jurídico pública de carácter especial” que se regula en el artículo 6 de la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marineríapodría ser una relación laboral de carácter especial de las que permite y regula el artículo 2.1 L) delReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), en el que una de las partes es una Administración Pública, pero al fin y al cabo una relación laboral, por ejemplo, como la que se regula en el Real Decreto 2205/1980, 13 junio por el que se regula el trabajo del personal civil no funcionario en los establecimientos militares.

 De hecho, en los Certificados de Empresa que al amparo del Art 2.2 del  Real Decreto 474/1987, de 3 de abril les expide el propio Ministerio de Defensa a los efectos de acreditar su situación de desempleo y  que deben de presentar al SEPE para cobrarlo, es el propio Ministerio de Defensa quien les reconoce el carácter de personal laboral eventual, como ya indicamos en nuestro post anterior.

 Dichos certificados de Empresa son idénticos al modelo oficial normalizado que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y en ellos el propio Ministerio de Defensa CERTIFICA claramente la relación laboral de tipo eventual de los MPTM temporales, incluso como causa de extinción de la relación laboral se llega a indicar expresamente el despido del trabajador por contraposición a otras causas tales como el fin de la relación administrativa temporal de funcionarios de empleo y contratados administrativos.

No obstante lo anterior, la relación jurídico publica de carácter especial que los  vincula a la Administración no está definida ni categorizada jurídicamente dentro del ordenamiento jurídico español. Estos trabajadores no saben qué  clase de empleados Públicos son ni que derechos laborales le pertenecen  cuando la categoría y los derechos laborales de su fijo comparable, el MPTM permanente, están perfectamente determinados, les rige una Ley diferente y sí tienen reconocido como empleados Públicos su encuadre dentro del artículo 8 del EBEP como militares de carrera, asimilados a los Funcionarios de carrera.

La segunda  causa de desigualdad y discriminación, como MPTM temporales, se produce en cuanto a la duración o la temporalidad  de su relación de servicios con respecto a sus compañeros Militares de Tropa y Marinería con una relación de servicios de carácter  permanente (MPTM permanente).

En este caso,  la Administración Militar para una misma escala de trabajadores, un mismo colectivo de trabajadores (la Tropa y Marinería)marca absolutamente diferencias laborales en cuanto a la duración de la relación de servicios según sean temporales o permanentes y, sin embargo, realizan idénticas funciones, ocupaciones, y cometidos laborales. Es decir un trabajo idéntico reconocido por la propia Ley de la Carrera Militar.

En definitiva, la contratación de los MPTM temporales NO obedece a razones temporales: ya sean  eventuales, en interinidad o en sustitución, sino a necesidades permanentes al ocupar un puesto estructural igual al de la tropa permanente. No  son razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, ni por supuesto, circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, las que originan la convocatoria de plazas para el acceso a este empleo público (a la categoría o escala Tropa y Marinería genéricamente) en la Administración militar, sino que lo son otras razones cuales son dotar al ejército de puestos de trabajo básicos y necesarios permanentemente, puestos de estructura que tienen su propia escala dentro de las FAS,  con sujeción a unos Presupuestos Generales.

Así se puede comprobar en la reciente convocatoria, 3007 Resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo de 2017, de la Subsecretaría de Defensa, (BOD Núm. 66 Sábado 18 de marzo de 2017 Sec. II.B. Pág. 19892,

 Y, asimismo, se desprende  de lo regulada en los artículos: 2, 20.5 y 21 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar. “El número de militares profesionales de tropa y marinería en la situación de servicio activo se fija teniendo en cuenta las necesidades derivadas del planeamiento de la defensa militar y los créditos establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado…(Art. 2). Los militares de la categoría de tropa y marinería, que constituyen la base de la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas, desempeñan trabajos y cometidos en aplicación de procedimientos establecidos o los que se les encomiende por órdenes concretas. De su profesionalidad, iniciativa y preparación depende en gran medida la eficacia de la organización militar…”(Art 20.5)

Por lo tanto, según queda expresamente consignado en la Ley estas son las «razones objetivas» para la contratación de la escala de Tropa  y para los trabajos y cometidos laborales de TODOS los empleos militares de la categoría Tropa y Marinería. Es decir de TODA la Tropa.

 En definitiva NO EXISTE una justificación objetiva para el trato desigual en cuanto a la temporalidad de la relación de servicios entre el Militar de Tropa y Marinería con contrato temporal hasta cumplir los 45 años de edad con respecto a sus compañeros Militares de Tropa y Marinería con vinculación permanente hasta la edad de jubilación (58 años) ya que desarrollan las mismas funciones y ocupan idéntico puesto de trabajo de la estructura orgánica y operativa de las FAS ( Art 20. 5 de la Ley de la Carrera Militar ).

La tercera causa de desigualdad y discriminación se produce en cuanto a las diferencias en las condiciones laborales con respecto al compañero  Militar de tropa permanente por razones de: salario, uniformidad, procesos de incapacidad temporal, expedientes disciplinarios por comisión de delito doloso, condiciones de jubilación, etc., etc.

 Dichas diferencias en las condiciones laborales de los trabajadores permanentes o de carrera son claramente más ventajosas y por lo tanto, discriminatorias para los temporales ytampoco están justificadas objetivamente en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo de la Directiva 1999/70/CE queestablece el derecho de todos los trabajadores a ser tratados igual que los trabajadores indefinidos comparables en cuanto a condiciones de trabajo se refiere, salvo que exista una  necesidad para lo contrario, es decir una justificación objetiva para un trato desigual. Tampoco están justificadas estas diferencias según  la Directiva  200/78/ CE para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

 Según el TSJUE Las razones objetivas hay que buscarlas, en la naturaleza de las funciones realizadas o eventualmente en la persecución de un objetivo de política social legítimo, pero nunca en la naturaleza temporal de la relación laboral ni en la mera previsión normativa.

 La cuarta  causa de desigualdad y discriminación, se produce por razón de edad al ser despedidos arbitrariamente a la edad de 45 años, pues tampoco está justificado objetivamente que estos trabajadores sean despedidos al cumplir esta edad cuando, además existe la figura del Reservista de especial disponibilidad (RED), según el Art. 17 y ss. de la Ley 8/2006, creado para que se acojan  aquellos que después de los 45 años quieran mantenerse en una situación de disponibilidad por si fueren necesarios al ejército (hasta  la edad de 58 años)y cuando a la tropa permanente se le permite la jubilación a la edad de 58 años (Art.113.4 de la Ley de la carrera Militar).

 Es decir que a efectos de la Directiva 2000/78/CE, las FAS ya han establecido en disposiciones específicas los requisitos profesionales esenciales, legítimos y justificados  que se exigen para  ejercer  la actividad profesional propia de la escala de Tropa.Por tanto el fijar arbitrariamente la edad de 45 años para el despido de algunos no responde a ninguna  finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo, ni los medios son adecuados ni necesarios.

El hecho de que la Ley de Tropa establezca de forma subjetiva y arbitrariamente la condición del cumplimento de la edad de 45 años para fijarlo como causa de finalización de esta contratación temporal no pueden constituir “razones objetivas” y entendemos constituye, de por sí, un elemento claramente discriminatorio por razón de edad que atentaría contra la propia Constitución española y contra la normativa europea sobre derechos laborales y sobre derechos humanos.

 Por lo tanto, la contratación de este personal MPTM temporal, según la normativa nacional recogida en el artículo 6 de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería, sería, contraria e incompatible con el principio de no discriminación por razón del edad, previsto en la Directiva 2000/78/CE (Arts 1, 2, 3, 4, 6, 9, 10, 11 )  en relación con el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, que desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en 2009 modificó su naturaleza y adquirió carácter jurídicamente vinculante, lo que obliga a cumplirla a las instituciones de la Unión europea y también a los Estados miembros.

 La prohibición de la discriminación  también está recogida en el artículo 14 del Convenio europeo de Derechos Humanos (CEDH) que garantiza la igualdad de trato en el goce de los derechos y libertades  reconocidos en el Convenio. El Protocolo 12 al CEDH,  ratificado porEspaña el 13 de febrero de 2008, entrando en vigor el 1 de junio siguiente, amplía el alcance de la prohibición de la discriminación, al garantizar la igualdad de trato en el disfrute de todos los derechos, incluidos los derivados de la legislación nacional, aunque no estén incluidos en el ámbito de los derechos amparados por el CEDH. Los motivos enunciados por los que no se puede discriminar son los mismos ya recogidos en el artículo 14 de la Convenciónsexoraza, color, lengua, religión, opinión, origen, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación, si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que no es una enumeración exhaustiva.

Además, como ya hemos mencionado, el Protocolo 12 prohíbe que nadie sea discriminado por una autoridad pública, lo que extiende la prohibición y aumenta las garantías.

 Así, dice el Artículo 1 del Protocolo 12:

Prohibición general de la discriminación

 

1. El goce de los derechos reconocidos por la ley ha de ser asegurado sin discriminación alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de  otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de una autoridad pública, especialmente por los motivos mencionados en el párrafo

 

Dicho Protocolo 12 hay que ponerlo en relación con los artículos 13 y 14 del mismo CEDH. Así en de destacar que el Artículo 13 dice que “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”

 Por todo lo cual, consideramos igualmente, que al no existir justificación objetiva y razonable para la desigualdad, el MPTM temporal es víctima de un trato degradante que podría ser contrario al respeto de los derechos humanos garantizados por el CEDH (artículos 3, y 4.1 en relación con el artículo 14 del CEDH) y su Protocolo 12. Además,  su despido a la edad de 45 años, sin haber recibido formación alguna, durante todos los años de concatenación de los contratos temporales, para reinsertarme en el actual panorama laboral español le condena a una situación de desempleo, desamparo e incluso indigencia que le afectaría tanto a él como a sufamilia y ello podría constituir una injerencia en sus derechos a la vida privada y familiar, contrario al Art 8 del CEDH.

 El Tribunal Europeo de Derechos humanos en su amplia jurisprudencia dice que:

 “…una distinción es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un objetivo legitimo o si no existe ‘relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido”

 Entendemos, por tanto que la actual normativa militar que le es de aplicación a este personal temporal/eventual vulnera sus Derechos fundamentales así como también la aplicación efectiva de las disposiciones de contenidas en las Directivas mencionadas “ut supra”, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión y en el Convenio europeo de Derechos humanos. En definitiva, entendemos que la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería y demás normativa de referencia a esta Ley y a su desarrollo no solamente sería contraria a la Constitución y a la normativa española sino que, además, también a todo el derecho supranacional señalado, y especialmente, al Derecho Comunitario contenido en las Directivas (Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada y a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000). El mandato de estas Directivas en cuanto a sus directrices sobre la no discriminación y sobre el uso abusivo de la contratación temporal SE OPONE a la actual regulación contenida en  Ley 8/2006 de Tropa y Marinería en cuanto a la regulación y a las consecuencias de la relación jurídico publica de carácter especial.

 Por todo lo expuesto, esperamos que la petición realizada a las Autoridades públicas administrativas señaladas “ut supra” en virtud de sus respectivas competencias (al amparo del Art. 29 de la CE y de la obligación consignada en el Art 1 del Protocolo 12 al CEDH en relación con los Arts 13 y 14 del mismo Convenio)  por varios miembros de este colectivo de MPTM temporales así como las demandas por estos en el mismo sentido que hay actualmente interpuestas en los Tribunales del Orden social sean valoradas conforme a Derecho y atendidas como corresponde en un Estado Social y Democrático de Derecho con sometimiento pleno a la Constitución y a las Leyes que nos rigen y obligan a todos los ciudadanos españoles y europeos. Queremos confiar en nuestro Estado Social y Democrático de Derecho en el que los poderes públicos están obligados a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas, a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y social.