LA RELACIÓN LABORAL EVENTUAL DE LOS MPTM TEMPORALES SEGÚN CERTIFICA EL PROPIO MINISTERIO DE DEFENSA Y LA DOCTRINA “venire contra factum proprium non valet” 09/07/2017



Como ya dijimos en nuestro anterior post, a día de hoy ya no nos cabe la menor duda de que  los Militares de Tropa y Marinería temporales son personal laboral de carácter eventual al servicio de la Administración militar.

El Real Decreto 474/1987, otorga a los MPTM con una relación de servicios de carácter temporal, la categoría de “Personal eventual ligado a las fuerzas Armadas” y la Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero, (Boletín Oficial del Estado de 11-02-2017) del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en su artículo 32.2.5.º, los viene a confirmarcomo personal eventual,  para diferenciarlos del personal con  una relación de servicios de carácter temporal en  interinidad o sustitución.

Así, el mencionado artículo 32. 2 5.º, dice:

5.º Colectivos con una relación de servicios de carácter temporal con las administraciones, los servicios de salud o las fuerzas armadas: Los funcionarios de empleo de las administraciones públicas, el personal con nombramiento estatutario temporal de los servicios de salud, los militares de complemento y los militares de tropa y marinería de las fuerzas armadas que mantienen una relación de servicios de carácter temporal cotizarán según lo previsto en el apartado 2.a).1.º, si esos servicios son de interinidad o sustitución, y según lo previsto en el apartado 2.a).2.º, si esos servicios son de carácter eventual.

Como se desprende de lo reflejado en sus nóminas, los MPTM temporales y los oficiales de complemento cotizan por desempleo en el Régimen General de la Seguridad Social como personal laboral eventual con un 6,70 % a cargo del empresario y con un 1,60 % a cargo del trabajador (apartado 2.a).2.º)  para diferenciarlos del personal interino (apartado 2.a).1.) que cotizan con un  5,50 % a cargo del empresario y el 1,55 % a cargo del trabajador.

Además de lo anterior el Ministerio de Defensa, hasta hace tan solo unos de meses, en los certificados de empresa que les expedía para poder cobrar el desempleo cuando eran despedidos les reconoce el carácter de Personal laboral de tipo eventual, haciendo en dicho documento expresa mención al citado Real Decreto 474/1987, tal y como exponíamos en nuestra publicación anterior de fecha 20/06/2017.

Pues bién, de ello debiera deducirse claramente que la relación juridico publica de carácter especial  de la que habla el controvertido artículo 6 de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería, y que vincula tanto a los  MPTM Temporales como los oficiales de complemento es una relación LABORAL  de tipo EVENTUAL y no una relación en régimen de interinidad.

No obstante, y como decimos, desde hace un par de meses en el mencionado certificado de Empresa que expide la pagaduría del MINISDEF “se ha cambiado” el TIPO DE CONTRATO EVENTUAL por el de TIPO DE CONTRATO INTERINOS Y OTROS CONTRATOS. 

Nos preguntamos qué esta ocurriendo. Es decir, si hace desde 1987 y hasta hace tan solo un par de meses el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el propio Ministerio de Defensa reconocían que la relación de este personal era de carácter laboral eventual, ¿cómo es que sin que se haya producido un cambio de la Ley de Tropa 8/2006 y sin que estos trabajadores hayan participado en oposición ni concurso oposición alguno “se han convertido de pronto” en personal interino?

Por otra parte Juzgados del Orden Social en Madrid se están declarando incompetentes para conocer de la relación de servicios de este personal laboral al servicio de la Administración militar diciendo que son personal estatutario y que la jurisdicción competente es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 

A mayor abundamiento, si, como están diciendo  los Juzgados del Orden social, los MPTM temporales fueran personal estatutario no tendrían mas remedio que estar en interinidad y ello no es jurídicamente sostenible, además, por la argumentación que entendemos y exponemos a continuación.

El Artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) dice que  los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.

Partiendo de la base de que los MPTM temporales son  empleados públicosal servicio de la Administración militar entendemos lo siguiente.

Primero.- LasEscalas que engloban la ”profesión militar” (articulo 4 d) del EBEP), en las FAS son las siguientes:

1- ESCALA DEOFICIALES GENERALES

2- ESCALA DE OFICIALES

3- ESCALA DE SUBOFICIALES

4- ESCALA DE TROPA Y MARINERÍA  TEMPORALES Y PERMANENTES

Las primeras 3 escalas mantienen una relación de carácter permanente con las Fuerzas Armadas (FAS). Son los llamados militares de carrera, estando los mismos considerados como funcionarios de carrera y regidos por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar.

No obstante, dentro  de la última escala de TROPA Y MARINERÍA existen 2 clases de trabajadores:

1.- Los Militares Profesionales de Tropa y Marinería Permanentes (MPTM permanentes) regidos también por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar que, asimilados a funcionarios de carrera según reconoce el TS, quemantienen una relación jurídico pública con la Administración Militar (art. 3.6 de la Ley 39/2007), y

2.- Los Militares Profesionales de Tropa y Marinería temporales (MPTM  temporales)que se vinculan a la Administración Militar mediante contratos (compromisos) temporales, se rigen por la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería  y que mantienenuna relación jurídico-pública de carácter especial  con la Administración Militar que se establece mediante la firma de los compromisos o contratos temporales (art 6.2 de la Ley 8/2006).

Este despacho entiende que la “pretendida”relación jurídico-pública de carácter especial  “encubre “una relación laboral de tipo eventual encuadrable en el artículo15.1.b) del  Estatuto de los Trabajadores. Puede que se trate de una relación laboral especial, según dispone el artículo 2 i) del Estatuto de los Trabajadores (ET), como ocurre con el personal civil no funcionario que trabaja en establecimientos militares, según el Real Decreto 2205/1980 de 13 de Junio donde se vierten los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sin otras singularidades que las impuestas por la cláusula de salvaguarda de la defensa nacional pero, al fin y al cabo, una relación laboralque debe respetar los derechos básicos reconocidos por la Constitución (Artículo 2.2 del ET).

Los MPTM temporales, que hayan firmado el compromiso de larga duración y, previa superación de un concurso oposición, pueden acceder a la condición de permanentes  pasando entonces a ostentar la condición de militares de carrera como funcionarios de carrera,  según tiene reconocido la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su (por todas) Sentencia de 14 de diciembre de 2016 en la que se inadmite (una vez más) un recurso de casación a un militar de tropa y marinería contratado temporalmente por no ostentar la cualidad de militar de carrera  o de funcionario de carrera.

El Alto Tribunal en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO establece:

“… Así las cosas, es obvio que el recurrente tenía la condición de militar de tropa y marinería de carácter temporal, no ostentando en consecuencia la condición de funcionario de carrera y no versando la pretensión discutida sobre el nacimiento de la condición de militar de carrera -únicamente reservada, desde la entrada en vigor de la Ley 39/2007, a los casos de acceso por los militares de tropa y marinería a una relación de servicios de carácter permanente.

Así, tenemos que el mismo colectivo de la tropa y marinería española se rige por dos leyes distintas, la Ley 39/2007 de la Carrera Militar  y la Ley 8/2006 de tropa y marinería. 

Por lo tanto la propia Administración Militar marca absolutamente las diferencias en cuanto a relación de servicios entre trabajadores de una misma Escala: los MPTM permanentes y los MPTM temporales y dependiendo del tipo de vinculación jurídica que les una a unos y a otros con  las Fuerzas Armadas (FAS) y les otorga diferencias laborales.

Segundo.- Son varios los motivos que nos llevan a concluir que los MPTM temporales  tampoco son funcionarios estatutarios.

1º) Los MPTM temporales, previo examen realizado al efecto, acceden a la condición de permanente en las FAS, y adquieren la condición de militares de carrera y no la de personal estatutario fijo. Luego, a “sensu contrario”, los MPTM temporales, anteriormente a adquirir esta condición de funcionario de carrera no pueden tener la condición de personal estatutario temporal.

2º) El  articulo 4 d) del EBEP habla genéricamente de “Personal Militar” como personal con normativa especial y agrupa, como personal con legislación específica propia a TODA la profesión militar (a todas las Escalas), y, por supuesto, sin hacer distinción  entre los MPTM temporales regidos por la Ley 8/2006 de tropa y marinería, y los militares permanentesregidos por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar.

Quiere esto decir que, aunque existan 2 leyes distintas que regulan a la Tropa y Marinería, no pueden existir 2 estatutos para el “Personal Militar de una misma escala, es decir, para la misma “profesión militar”  con idénticas funciones, puestos y responsabilidades y muchísimo menos establecer un estatuto de propio exclusivamente para un determinado “colectivo”, los MPTM temporales, vinculados de manera temporal a la Administración

Tercero.- Los MPTM temporales NO se vinculan con las FAS en interinidad.

El art. 10.1 del EBEP define así a los funcionarios interinos:

 “Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera,…”

Está claro que la relación jurídico publica de carácter especial que se establece mediante la firma de los compromisos y que se rige por la Ley de Tropa y Marinería tiene  no obedece a razones deexpresamente justificadas de necesidad y urgencia, ni MPTMtemporalesdesempeñan  funciones propias de funcionarios de carrera.

Todos sabemos que no son razones deexpresamente justificadas de necesidad y urgencialas que originan la convocatoria de plazas para el acceso de estos empleados públicos a la Administración militar, sino que lo son otras razones cuales son dotar al ejército de puestos de trabajo básicos, necesarios permanentemente, puestos de estructura y que tienen su propia escala dentro de las FAS con sujeción a unos Presupuestos Generales.

Periódicamente se convocan plazas de tropa y Marinería para proveer de puestos de trabajo a la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa con el “acceso de nacionales y extranjeros a la condición de militar de tropa y marinería, en el número que resulte necesario sin superar 79.000 efectivos el día 31 de diciembre de 2017 mediante proceso de selección por el sistema de concurso-oposición”

 Así se puede comprobar en la reciente convocatoria, 3007 Resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo de 2017, de la Subsecretaría de Defensa, ( BOD Núm. 66 Sábado 18 de marzo de 2017 Sec. II.B. Pág. 19892. https://www.boe.es/boe/dias/2017/03/18/pdfs/BOE-A-2017-3007.pdf

Por lo tanto estas son las «razones objetivas» para la contratación de TODOS los Militares de Tropa y Marinería española. Es decir TODOS los MPTM acceden a la Escala de tropa y marinería mediante oposición en condiciones e igualdad, mérito capacidad y publicidad para pasar a ocupar puestos de estructura en la cantidad necesaria según el presupuesto y todos se contratan “ab initio” de manera temporal hasta la edad de 45 años.  Son muy pocos los que tienen la oportunidad de “salvarse” de esta relación laboral temporal con las FAS adquiriendo la permanencia en el ejército mediante la superación de otra prueba convocada al efecto (en número muy, muy reducido de plazas) para seguir, en definitiva, desempeñando idénticas funciones, y labores dentro de las FAS.

Sus cometidos, que no varían desde su ingreso hasta su despido a los 45 años de edad, constituyen las labores propias  y cotidianas del puesto de trabajo de estos trabajadores en la Empresa Pública y, no labores o desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera.

Por lo tanto la temporalidad de estas contrataciones bajo el tipo de contratación EVENTUAL (circunstancia productiva de la acumulación de trabajo en la empresa) según se desprende de las cotizaciones por desempleo de estos militares, así como de los certificado de Empresa que les expide la Pagaduría de Haberes del Ministerio de Defensa no estaría justificada objetivamente por lo que la relación laboral temporal estaría en fraude de Ley.

Es doctrina reiterada del Orden Jurisdiccional Social que la contratación temporal aparece como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan sólo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan sólo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma, ya que en caso contrario de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con su real y efectiva existencia, tiene como resultado la aplicación del artículo 15.3 del ET de estimar indefinida la relación laboral. 

Cuarto.- Por último, los MPTM temporales  tampoco serían personal eventual en el sentido del artículo 12 del EBEP que  reza así:

“Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.”

El militar de Tropa y Marinería temporal  no realiza en ningún caso las funciones de confianza o asesoramiento especial establecidas en este apartado.

Como conclusión entendemos que los MPTM temporales son personal laboral al servicio de la Administración Militar, en virtud de preceptuado por los artículos 8 c) y 11 del EBEP y en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores.

Entendemos, además,  que respecto a los MPTM temporales se está produciendo una clara vulneración de derechos constitucionales y lo que es más importante, una vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas recogidos en el capítulo segundo de nuestra Constitución concretamente supondrían una vulneración del principio de Igualdad ante la Ley del artículo 14 C.E como derecho fundamental contenido en el capitulo segundo de nuestra CE susceptible de amparo constitucional, dando origen a una evidente desigualdad y discriminación con respecto a MPTM permanente, trabajador de su misma ESCALA, con idénticas funciones durante toda su relación de servicios con las FAS y ocupando idénticos puestos de estructura. que constituiría su trabajador fijo comparable a efectos de lo regulado el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999  que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE.

La Ley de Tropa y Marinería actuaría así como Ley de Cobertura, que encubriría la aplicación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (con vulneración además de lo preceptuado por el artículo 6.4 del Código civil) que es la Ley que les corresponde como derecho que todo ciudadano español tiene reconocido por la CE y sin que existan razones justificadas  para no hacerlo ni en el resto de la normativa española, ni en la CE, ni mucho menos en la normativa comunitaria.

A la vista de toda esta argumentación, no llegamos a entender  qué razones pueden llevar a los Tribunales del Orden social  a negarse a conocer de las pretensiones sobre el reconocimiento de los derechos laborales de estos MPTM temporales que, al no ser Funcionarios de carrera, ni tratarse de pretensiones que tienen que ver con el nacimiento o extinción de su relación de servicios sino con cuestiones litigiosas como consecuencia del contrato de trabajo, con impugnaciones de las actuaciones de lasAdministracionespúblicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre materias laborales y de Seguridad Social, y con vulneración de derechos fundamentales en materia laboral, nada tienen que ver con la competencia de  la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Lo cierto es que Juzgados del Orden social en Madrid se están declarando una y otra vez,  incompetentes en favor de la Jurisdicción contencioso administrativa que, por otra parte y desde nuestro punto de vista, sería claramente incompetente según la propiaLey 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa  que establece expresamente su ámbito de competencia en su artículo 11.1 a).

Por otra parte existe ya el precedente de un gran número de sentencias de las Audiencia Nacional que reiteran el hecho de que los militares de Complemento que, realizan idénticas cotizaciones por desempleo, están vinculados a las FAS por la misma “pretendida” relación jurídico publica de carácter especial, y su regulación se rige por la misma Ley 8/2006 de tropa y Marinería no son Funcionarios interinos.

Por todo lo anterior, esperamos que finalmente tanto los Juzgados del Orden Social, como el propio Ministerio de Defensa acepten la competencia del Orden Jurisdiccional social  para conocer de las pretensiones de ambos colectivos de trabajadores (MPTM temporales y Oficiales de Complemento) ya que de lo contrario entendemos que podrían estar produciéndose ciertas irregularidades legales y en todo, vulneración de la doctrina de los actos propios. venire contra factum proprium non valet”de plena aplicación también en el ámbito de actuación de la Administración como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A modo de ejemplo citar la la Sentencia del Tribunal Supremo nº rec.843/2004, de 22 de enero de 2007  se refiere en estos términos al principio de confianza legítima.

“….Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente'.