LOS MILITARES DE TROPA Y MARINERÍA TEMPORALES VÍCTIMAS DE UNA DISCRIMINACIÓN LABORAL PROHIBIDA POR LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA EUROPEA (18/02/2018)

LOS MILITARES DE TROPA Y MARINERÍA TEMPORALES VÍCTIMAS DE UNA DISCRIMINACIÓN LABORAL PROHIBIDA POR LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA EUROPEA (18/02/2018)

Hace ahora 2 años que “Baluarte lex” comenzó su lucha por los derechos laborales de una parte de trabajadores públicos españoles, los Militares profesionales de Tropa y Marinería (MPTM) temporales, que, desgraciadamente, a estas alturas aun no ha terminado. Desde nuestros primeros post publicados en Febrero de 2016 muchos han sido los argumentos que hemos esgrimido en favor del carácter laboral de estos empleados públicos, de su situación jurídica en fraude de Ley, y de la violación de sus derechos fundamentales y muchas han sido las demandas interpuestas en los Juzgados de lo social con estas mismas solicitudes de tutela e incidiendo en la situación discriminatoria que sufren con respecto a sus compañeros los MPTM permanentes sin haber obtenido hasta el día de hoy más pronunciamiento que el de la incompetencia de estos juzgados para conocer de sus demandas y su calificación como “personal estatutario con una vinculación especial con la Administración Pública Militar“. Y todo ello a pesar de haber solicitado reiteradamente, ante  Juzgados y Tribunales, el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sin que hasta el momento actual ningún Juzgado o Tribunal de lo social lo haya estimado.

 Llegados a este punto, con el convencimiento de lo que defendemos,  y como siempre al amparo de los artículos:  20 de la Constitución española, 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 10 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), este estudio Jurídico quiere  hacer pública, una vez más, su opinión técnica e información acerca de la más que posible discriminación laboral de la que son víctimas este colectivo de empleados públicos españoles, acerca de nuestra apreciación de existencia de violación de Derechos fundamentales y de la necesidad, por algunos de estos trabajadores, de haber tenido que acudir recientemente al ejercicio del Derecho fundamental  de petición ante del Jefe del Estado Mayor de cada uno de los Ejércitos (al amparo del Art 29 de nuestra Constitución), como órgano competente encargado de “Velar por los intereses generales del personal militar bajo su mando, tutelando en particular el régimen de derechos y libertades derivado de la norma constitucional y su de desarrollo legal” (segúnlo preceptuado por losartículos 4 de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería en relación con el artículo 13.2 e) de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, y del artículo 8. 1 y 2. j) del Real Decreto 998/2017, de 24 de noviembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa)con traslado del mismo también al  Subsecretariado de Defensa, como órgano al que le corresponde la dirección, impulso y gestión de la política de personal y, en particular: elaborar y proponer disposiciones en materia de personal y enseñanza militar, dirigir la planificación y el desarrollo de la política de reclutamiento y régimen general del personal militar, dirigir y coordinar la política social, impulsar y coordinar el desarrollo legislativo y reglamentario e Impulsar la política de igualdad ( Art 8. 1 y 2. a), d),e),f), j) del Real Decreto 998/2017, de 24 de noviembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa).

 Así, al amparo del Art 1.2 del Protocolo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH),  ratificado porEspaña el 25 de enero de 2008 y en vigor desde el 1 de junio 2008, que prohíbe que nadie sea discriminado por una autoridad pública, al amparo de los artículos 20, 9.2, 10, 29 y 103 de nuestra Constitución, de los artículos 10, 11 y  20, 21, 27 y 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los artículos 10, 13, 14, 17 y 18 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), de los artículos 1,2,3, 4, 5, 6.1.quinta) y 3,12 y 16 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y  de cuanta más normativa y jurisprudencia sea de aplicación, se han realizado las mencionadas peticiones por un importante número de MPTM temporales en los mismos términos del presente post para público conocimiento, utilización y divulgación de persona física o jurídica que lo considere de utilidad y a los solos efectos de expresar nuestra argumentación jurídica por y para la defensa de los derechos de los Militares profesionales de Tropa y Marinería (MPTM) temporales españoles.

 Aquí, se resumen las argumentaciones y las peticiones sobre tutela por discriminación laboral, que, en los mismos términos que se han solicitado a las autoridades públicas (administrativas y judiciales) mencionadas.

 Los MPTM temporales,sufren discriminación laboral y se están vulnerando derechos fundamentales derivados denuestra norma constitucionaly su de desarrollo legal debido a la indeterminación de su relación de servicios (la “relación jurídico-pública de carácter especial) con las FAS, en definitiva con la Administración Militar.  Concretamente se vulnera su derecho de Igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 14 y más específicamente en el articulo 23.2 de nuestra constitución, en cuanto al acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos consagrado también por  la Directiva 2000/78/CE (Art. 3.1 a ) con respecto a sus compañeros los MPTM permanentespues a estas alturas los MPTM temporales desconocen qué tipo de empleado público son de entre las categorías que se regulan en el ordenamiento jurídico español.

También se concreta enel derecho a la igualdad en las condiciones laborales de su relación de servicios con respecto a las de sus compañeros los Militares profesionales de Tropa y Marinería (MPTM) permanentes y por último, y más específicamente en una discriminación laboral por razón de edad en íntima conexión con la temporalidad de su relación de servicios.

Así, en primer lugar, al igual que sus compañeros los MPTM permanentes(su trabajador fijo comparable a efectos de lo regulado el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999  que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE en cuanto a la discriminación y al uso abusivo de la contratación temporal) que, como militares de carrera están asimilados a Funcionarios de carrera, y,  por tanto, su relación de servicios si está encuadrada dentro del artículo 8.2 a) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) consideramos que estos trabajadores tienen el derecho fundamental a que su relación de servicios ( relación jurídico publica de carácter especial) también se defina y se encuadre jurídicamente en una de las cuatro categorías de Empleado público  que se definen en el articulo 8 del EBEP.

 Los MPTM temporales son los únicos empleados públicos de España que no saben a que categoría de empleados públicos pertenecen de entre esas cuatro categorías que existen en el ordenamiento jurídico español (artículo 8 del EBEP), porque desde luego el decir, como se viene haciendo hasta el momento (por la Administración Militar y por los Tribunales del orden social) que son “personal estatutario” no es responder a esta cuestión ya que el Personal estatutario no es una categoría de Empleado público, aparte de existir importantes pruebas y  razones jurídicas que avalan que no se les pueda considerar personal estatutario ya que, además, este personal es el que se declara como tal por una ley y tiene un estatuto propio que regula TODA la profesión. En este caso, la profesión militar y más concretamente la Escala o Categoría de Tropa y Marinería (Art 20 Ley 39/2007) está regulada por 2 leyes distintas: la Ley 8/2006 de tropa y Marinería  y la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

No pueden existir 2 “estatutos” para el personal  Militar de una misma escala o categoría (la Tropa y Marinería española) y con la misma “Profesión militar”, ¿Qué sentido tiene que una misma categoría de trabajadores de una misma escala, con idénticas funciones y cometidos laborales estén regulados por 2 leyes diferentes?

 Este despacho defiende que, como Empleados Públicos de una Administración Publica española, que forzosamente ha de encuadrarse dentro de la clasificación de los Empleados Públicos que hace el  artículo 8  del EBEP, encajaría perfectamente en su punto 2, apartado c) como Personal laboral temporal,  y en  el articulo 11 del EBEP, por lo que la “ relación jurídico pública de carácter especial” que se regula en el artículo 6 de la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marineríapodría ser una relación laboral de carácter especial de las que permite y regula el artículo 2.1 L) delReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), en el que una de las partes es una Administración Pública, pero al fin y al cabo una relación laboral, por ejemplo, como la que se regula en el Real Decreto 2205/1980, 13 junio por el que se regula el trabajo del personal civil no funcionario en los establecimientos militares.

 De hecho, en los Certificados de Empresa que al amparo del Art 2.2 del  Real Decreto 474/1987, de 3 de abril les expide el propio Ministerio de Defensa a los efectos de acreditar su situación de desempleo y  que deben de presentar al SEPE para cobrarlo, es el propio Ministerio de Defensa quien les reconoce el carácter de personal laboral eventual, como ya indicamos en nuestro post anterior.

 Dichos certificados de Empresa son idénticos al modelo oficial normalizado que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y en ellos el propio Ministerio de Defensa CERTIFICA claramente la relación laboral de tipo eventual de los MPTM temporales, incluso como causa de extinción de la relación laboral se llega a indicar expresamente el despido del trabajador por contraposición a otras causas tales como el fin de la relación administrativa temporal de funcionarios de empleo y contratados administrativos.

No obstante lo anterior, la relación jurídico publica de carácter especial que los  vincula a la Administración no está definida ni categorizada jurídicamente dentro del ordenamiento jurídico español. Estos trabajadores no saben qué  clase de empleados Públicos son ni que derechos laborales le pertenecen  cuando la categoría y los derechos laborales de su fijo comparable, el MPTM permanente, están perfectamente determinados, les rige una Ley diferente y sí tienen reconocido como empleados Públicos su encuadre dentro del artículo 8 del EBEP como militares de carrera, asimilados a los Funcionarios de carrera.

La segunda  causa de desigualdad y discriminación, como MPTM temporales, se produce en cuanto a la duración o la temporalidad  de su relación de servicios con respecto a sus compañeros Militares de Tropa y Marinería con una relación de servicios de carácter  permanente (MPTM permanente).

En este caso,  la Administración Militar para una misma escala de trabajadores, un mismo colectivo de trabajadores (la Tropa y Marinería)marca absolutamente diferencias laborales en cuanto a la duración de la relación de servicios según sean temporales o permanentes y, sin embargo, realizan idénticas funciones, ocupaciones, y cometidos laborales. Es decir un trabajo idéntico reconocido por la propia Ley de la Carrera Militar.

En definitiva, la contratación de los MPTM temporales NO obedece a razones temporales: ya sean  eventuales, en interinidad o en sustitución, sino a necesidades permanentes al ocupar un puesto estructural igual al de la tropa permanente. No  son razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, ni por supuesto, circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, las que originan la convocatoria de plazas para el acceso a este empleo público (a la categoría o escala Tropa y Marinería genéricamente) en la Administración militar, sino que lo son otras razones cuales son dotar al ejército de puestos de trabajo básicos y necesarios permanentemente, puestos de estructura que tienen su propia escala dentro de las FAS,  con sujeción a unos Presupuestos Generales.

Así se puede comprobar en la reciente convocatoria, 3007 Resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo de 2017, de la Subsecretaría de Defensa, (BOD Núm. 66 Sábado 18 de marzo de 2017 Sec. II.B. Pág. 19892,

 Y, asimismo, se desprende  de lo regulada en los artículos: 2, 20.5 y 21 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar. “El número de militares profesionales de tropa y marinería en la situación de servicio activo se fija teniendo en cuenta las necesidades derivadas del planeamiento de la defensa militar y los créditos establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado…(Art. 2). Los militares de la categoría de tropa y marinería, que constituyen la base de la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas, desempeñan trabajos y cometidos en aplicación de procedimientos establecidos o los que se les encomiende por órdenes concretas. De su profesionalidad, iniciativa y preparación depende en gran medida la eficacia de la organización militar…”(Art 20.5)

Por lo tanto, según queda expresamente consignado en la Ley estas son las «razones objetivas» para la contratación de la escala de Tropa  y para los trabajos y cometidos laborales de TODOS los empleos militares de la categoría Tropa y Marinería. Es decir de TODA la Tropa.

 En definitiva NO EXISTE una justificación objetiva para el trato desigual en cuanto a la temporalidad de la relación de servicios entre el Militar de Tropa y Marinería con contrato temporal hasta cumplir los 45 años de edad con respecto a sus compañeros Militares de Tropa y Marinería con vinculación permanente hasta la edad de jubilación (58 años) ya que desarrollan las mismas funciones y ocupan idéntico puesto de trabajo de la estructura orgánica y operativa de las FAS ( Art 20. 5 de la Ley de la Carrera Militar ).

La tercera causa de desigualdad y discriminación se produce en cuanto a las diferencias en las condiciones laborales con respecto al compañero  Militar de tropa permanente por razones de: salario, uniformidad, procesos de incapacidad temporal, expedientes disciplinarios por comisión de delito doloso, condiciones de jubilación, etc., etc.

 Dichas diferencias en las condiciones laborales de los trabajadores permanentes o de carrera son claramente más ventajosas y por lo tanto, discriminatorias para los temporales ytampoco están justificadas objetivamente en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo de la Directiva 1999/70/CE queestablece el derecho de todos los trabajadores a ser tratados igual que los trabajadores indefinidos comparables en cuanto a condiciones de trabajo se refiere, salvo que exista una  necesidad para lo contrario, es decir una justificación objetiva para un trato desigual. Tampoco están justificadas estas diferencias según  la Directiva  200/78/ CE para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

 Según el TSJUE Las razones objetivas hay que buscarlas, en la naturaleza de las funciones realizadas o eventualmente en la persecución de un objetivo de política social legítimo, pero nunca en la naturaleza temporal de la relación laboral ni en la mera previsión normativa.

 La cuarta  causa de desigualdad y discriminación, se produce por razón de edad al ser despedidos arbitrariamente a la edad de 45 años, pues tampoco está justificado objetivamente que estos trabajadores sean despedidos al cumplir esta edad cuando, además existe la figura del Reservista de especial disponibilidad (RED), según el Art. 17 y ss. de la Ley 8/2006, creado para que se acojan  aquellos que después de los 45 años quieran mantenerse en una situación de disponibilidad por si fueren necesarios al ejército (hasta  la edad de 58 años)y cuando a la tropa permanente se le permite la jubilación a la edad de 58 años (Art.113.4 de la Ley de la carrera Militar).

 Es decir que a efectos de la Directiva 2000/78/CE, las FAS ya han establecido en disposiciones específicas los requisitos profesionales esenciales, legítimos y justificados  que se exigen para  ejercer  la actividad profesional propia de la escala de Tropa.Por tanto el fijar arbitrariamente la edad de 45 años para el despido de algunos no responde a ninguna  finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo, ni los medios son adecuados ni necesarios.

El hecho de que la Ley de Tropa establezca de forma subjetiva y arbitrariamente la condición del cumplimento de la edad de 45 años para fijarlo como causa de finalización de esta contratación temporal no pueden constituir “razones objetivas” y entendemos constituye, de por sí, un elemento claramente discriminatorio por razón de edad que atentaría contra la propia Constitución española y contra la normativa europea sobre derechos laborales y sobre derechos humanos.

 Por lo tanto, la contratación de este personal MPTM temporal, según la normativa nacional recogida en el artículo 6 de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería, sería, contraria e incompatible con el principio de no discriminación por razón del edad, previsto en la Directiva 2000/78/CE (Arts 1, 2, 3, 4, 6, 9, 10, 11 )  en relación con el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, que desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en 2009 modificó su naturaleza y adquirió carácter jurídicamente vinculante, lo que obliga a cumplirla a las instituciones de la Unión europea y también a los Estados miembros.

 La prohibición de la discriminación  también está recogida en el artículo 14 del Convenio europeo de Derechos Humanos (CEDH) que garantiza la igualdad de trato en el goce de los derechos y libertades  reconocidos en el Convenio. El Protocolo 12 al CEDH,  ratificado porEspaña el 13 de febrero de 2008, entrando en vigor el 1 de junio siguiente, amplía el alcance de la prohibición de la discriminación, al garantizar la igualdad de trato en el disfrute de todos los derechos, incluidos los derivados de la legislación nacional, aunque no estén incluidos en el ámbito de los derechos amparados por el CEDH. Los motivos enunciados por los que no se puede discriminar son los mismos ya recogidos en el artículo 14 de la Convenciónsexoraza, color, lengua, religión, opinión, origen, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación, si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que no es una enumeración exhaustiva.

Además, como ya hemos mencionado, el Protocolo 12 prohíbe que nadie sea discriminado por una autoridad pública, lo que extiende la prohibición y aumenta las garantías.

 Así, dice el Artículo 1 del Protocolo 12:

Prohibición general de la discriminación

 

1. El goce de los derechos reconocidos por la ley ha de ser asegurado sin discriminación alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de  otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de una autoridad pública, especialmente por los motivos mencionados en el párrafo

 

Dicho Protocolo 12 hay que ponerlo en relación con los artículos 13 y 14 del mismo CEDH. Así en de destacar que el Artículo 13 dice que “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”

 Por todo lo cual, consideramos igualmente, que al no existir justificación objetiva y razonable para la desigualdad, el MPTM temporal es víctima de un trato degradante que podría ser contrario al respeto de los derechos humanos garantizados por el CEDH (artículos 3, y 4.1 en relación con el artículo 14 del CEDH) y su Protocolo 12. Además,  su despido a la edad de 45 años, sin haber recibido formación alguna, durante todos los años de concatenación de los contratos temporales, para reinsertarme en el actual panorama laboral español le condena a una situación de desempleo, desamparo e incluso indigencia que le afectaría tanto a él como a sufamilia y ello podría constituir una injerencia en sus derechos a la vida privada y familiar, contrario al Art 8 del CEDH.

 El Tribunal Europeo de Derechos humanos en su amplia jurisprudencia dice que:

 “…una distinción es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un objetivo legitimo o si no existe ‘relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido”

 Entendemos, por tanto que la actual normativa militar que le es de aplicación a este personal temporal/eventual vulnera sus Derechos fundamentales así como también la aplicación efectiva de las disposiciones de contenidas en las Directivas mencionadas “ut supra”, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión y en el Convenio europeo de Derechos humanos. En definitiva, entendemos que la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería y demás normativa de referencia a esta Ley y a su desarrollo no solamente sería contraria a la Constitución y a la normativa española sino que, además, también a todo el derecho supranacional señalado, y especialmente, al Derecho Comunitario contenido en las Directivas (Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada y a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000). El mandato de estas Directivas en cuanto a sus directrices sobre la no discriminación y sobre el uso abusivo de la contratación temporal SE OPONE a la actual regulación contenida en  Ley 8/2006 de Tropa y Marinería en cuanto a la regulación y a las consecuencias de la relación jurídico publica de carácter especial.

 Por todo lo expuesto, esperamos que la petición realizada a las Autoridades públicas administrativas señaladas “ut supra” en virtud de sus respectivas competencias (al amparo del Art. 29 de la CE y de la obligación consignada en el Art 1 del Protocolo 12 al CEDH en relación con los Arts 13 y 14 del mismo Convenio)  por varios miembros de este colectivo de MPTM temporales así como las demandas por estos en el mismo sentido que hay actualmente interpuestas en los Tribunales del Orden social sean valoradas conforme a Derecho y atendidas como corresponde en un Estado Social y Democrático de Derecho con sometimiento pleno a la Constitución y a las Leyes que nos rigen y obligan a todos los ciudadanos españoles y europeos. Queremos confiar en nuestro Estado Social y Democrático de Derecho en el que los poderes públicos están obligados a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas, a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y social.

 

 


LA RELACIÓN  LABORAL EVENTUAL DE LOS MPTM TEMPORALES SEGÚN CERTIFICA EL PROPIO MINISTERIO DE DEFENSA Y LA DOCTRINA “venire contra factum proprium non valet” 09/07/2017

LA RELACIÓN LABORAL EVENTUAL DE LOS MPTM TEMPORALES SEGÚN CERTIFICA EL PROPIO MINISTERIO DE DEFENSA Y LA DOCTRINA “venire contra factum proprium non valet” 09/07/2017

Como ya dijimos en nuestro anterior post, a día de hoy ya no nos cabe la menor duda de que  los Militares de Tropa y Marinería temporales son personal laboral de carácter eventual al servicio de la Administración militar.

El Real Decreto 474/1987, otorga a los MPTM con una relación de servicios de carácter temporal, la categoría de “Personal eventual ligado a las fuerzas Armadas” y la Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero, (Boletín Oficial del Estado de 11-02-2017) del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en su artículo 32.2.5.º, los viene a confirmarcomo personal eventual,  para diferenciarlos del personal con  una relación de servicios de carácter temporal en  interinidad o sustitución.

Así, el mencionado artículo 32. 2 5.º, dice:

5.º Colectivos con una relación de servicios de carácter temporal con las administraciones, los servicios de salud o las fuerzas armadas: Los funcionarios de empleo de las administraciones públicas, el personal con nombramiento estatutario temporal de los servicios de salud, los militares de complemento y los militares de tropa y marinería de las fuerzas armadas que mantienen una relación de servicios de carácter temporal cotizarán según lo previsto en el apartado 2.a).1.º, si esos servicios son de interinidad o sustitución, y según lo previsto en el apartado 2.a).2.º, si esos servicios son de carácter eventual.

Como se desprende de lo reflejado en sus nóminas, los MPTM temporales y los oficiales de complemento cotizan por desempleo en el Régimen General de la Seguridad Social como personal laboral eventual con un 6,70 % a cargo del empresario y con un 1,60 % a cargo del trabajador (apartado 2.a).2.º)  para diferenciarlos del personal interino (apartado 2.a).1.) que cotizan con un  5,50 % a cargo del empresario y el 1,55 % a cargo del trabajador.

Además de lo anterior el Ministerio de Defensa, hasta hace tan solo unos de meses, en los certificados de empresa que les expedía para poder cobrar el desempleo cuando eran despedidos les reconoce el carácter de Personal laboral de tipo eventual, haciendo en dicho documento expresa mención al citado Real Decreto 474/1987, tal y como exponíamos en nuestra publicación anterior de fecha 20/06/2017.

Pues bién, de ello debiera deducirse claramente que la relación juridico publica de carácter especial  de la que habla el controvertido artículo 6 de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería, y que vincula tanto a los  MPTM Temporales como los oficiales de complemento es una relación LABORAL  de tipo EVENTUAL y no una relación en régimen de interinidad.

No obstante, y como decimos, desde hace un par de meses en el mencionado certificado de Empresa que expide la pagaduría del MINISDEF “se ha cambiado” el TIPO DE CONTRATO EVENTUAL por el de TIPO DE CONTRATO INTERINOS Y OTROS CONTRATOS. 

Nos preguntamos qué esta ocurriendo. Es decir, si hace desde 1987 y hasta hace tan solo un par de meses el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el propio Ministerio de Defensa reconocían que la relación de este personal era de carácter laboral eventual, ¿cómo es que sin que se haya producido un cambio de la Ley de Tropa 8/2006 y sin que estos trabajadores hayan participado en oposición ni concurso oposición alguno “se han convertido de pronto” en personal interino?

Por otra parte Juzgados del Orden Social en Madrid se están declarando incompetentes para conocer de la relación de servicios de este personal laboral al servicio de la Administración militar diciendo que son personal estatutario y que la jurisdicción competente es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 

A mayor abundamiento, si, como están diciendo  los Juzgados del Orden social, los MPTM temporales fueran personal estatutario no tendrían mas remedio que estar en interinidad y ello no es jurídicamente sostenible, además, por la argumentación que entendemos y exponemos a continuación.

El Artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) dice que  los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.

Partiendo de la base de que los MPTM temporales son  empleados públicosal servicio de la Administración militar entendemos lo siguiente.

Primero.- LasEscalas que engloban la ”profesión militar” (articulo 4 d) del EBEP), en las FAS son las siguientes:

1- ESCALA DEOFICIALES GENERALES

2- ESCALA DE OFICIALES

3- ESCALA DE SUBOFICIALES

4- ESCALA DE TROPA Y MARINERÍA  TEMPORALES Y PERMANENTES

Las primeras 3 escalas mantienen una relación de carácter permanente con las Fuerzas Armadas (FAS). Son los llamados militares de carrera, estando los mismos considerados como funcionarios de carrera y regidos por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar.

No obstante, dentro  de la última escala de TROPA Y MARINERÍA existen 2 clases de trabajadores:

1.- Los Militares Profesionales de Tropa y Marinería Permanentes (MPTM permanentes) regidos también por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar que, asimilados a funcionarios de carrera según reconoce el TS, quemantienen una relación jurídico pública con la Administración Militar (art. 3.6 de la Ley 39/2007), y

2.- Los Militares Profesionales de Tropa y Marinería temporales (MPTM  temporales)que se vinculan a la Administración Militar mediante contratos (compromisos) temporales, se rigen por la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería  y que mantienenuna relación jurídico-pública de carácter especial  con la Administración Militar que se establece mediante la firma de los compromisos o contratos temporales (art 6.2 de la Ley 8/2006).

Este despacho entiende que la “pretendida”relación jurídico-pública de carácter especial  “encubre “una relación laboral de tipo eventual encuadrable en el artículo15.1.b) del  Estatuto de los Trabajadores. Puede que se trate de una relación laboral especial, según dispone el artículo 2 i) del Estatuto de los Trabajadores (ET), como ocurre con el personal civil no funcionario que trabaja en establecimientos militares, según el Real Decreto 2205/1980 de 13 de Junio donde se vierten los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sin otras singularidades que las impuestas por la cláusula de salvaguarda de la defensa nacional pero, al fin y al cabo, una relación laboralque debe respetar los derechos básicos reconocidos por la Constitución (Artículo 2.2 del ET).

Los MPTM temporales, que hayan firmado el compromiso de larga duración y, previa superación de un concurso oposición, pueden acceder a la condición de permanentes  pasando entonces a ostentar la condición de militares de carrera como funcionarios de carrera,  según tiene reconocido la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su (por todas) Sentencia de 14 de diciembre de 2016 en la que se inadmite (una vez más) un recurso de casación a un militar de tropa y marinería contratado temporalmente por no ostentar la cualidad de militar de carrera  o de funcionario de carrera.

El Alto Tribunal en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO establece:

“… Así las cosas, es obvio que el recurrente tenía la condición de militar de tropa y marinería de carácter temporal, no ostentando en consecuencia la condición de funcionario de carrera y no versando la pretensión discutida sobre el nacimiento de la condición de militar de carrera -únicamente reservada, desde la entrada en vigor de la Ley 39/2007, a los casos de acceso por los militares de tropa y marinería a una relación de servicios de carácter permanente.

Así, tenemos que el mismo colectivo de la tropa y marinería española se rige por dos leyes distintas, la Ley 39/2007 de la Carrera Militar  y la Ley 8/2006 de tropa y marinería. 

Por lo tanto la propia Administración Militar marca absolutamente las diferencias en cuanto a relación de servicios entre trabajadores de una misma Escala: los MPTM permanentes y los MPTM temporales y dependiendo del tipo de vinculación jurídica que les una a unos y a otros con  las Fuerzas Armadas (FAS) y les otorga diferencias laborales.

Segundo.- Son varios los motivos que nos llevan a concluir que los MPTM temporales  tampoco son funcionarios estatutarios.

1º) Los MPTM temporales, previo examen realizado al efecto, acceden a la condición de permanente en las FAS, y adquieren la condición de militares de carrera y no la de personal estatutario fijo. Luego, a “sensu contrario”, los MPTM temporales, anteriormente a adquirir esta condición de funcionario de carrera no pueden tener la condición de personal estatutario temporal.

2º) El  articulo 4 d) del EBEP habla genéricamente de “Personal Militar” como personal con normativa especial y agrupa, como personal con legislación específica propia a TODA la profesión militar (a todas las Escalas), y, por supuesto, sin hacer distinción  entre los MPTM temporales regidos por la Ley 8/2006 de tropa y marinería, y los militares permanentesregidos por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar.

Quiere esto decir que, aunque existan 2 leyes distintas que regulan a la Tropa y Marinería, no pueden existir 2 estatutos para el “Personal Militar de una misma escala, es decir, para la misma “profesión militar”  con idénticas funciones, puestos y responsabilidades y muchísimo menos establecer un estatuto de propio exclusivamente para un determinado “colectivo”, los MPTM temporales, vinculados de manera temporal a la Administración

Tercero.- Los MPTM temporales NO se vinculan con las FAS en interinidad.

El art. 10.1 del EBEP define así a los funcionarios interinos:

 “Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera,…”

Está claro que la relación jurídico publica de carácter especial que se establece mediante la firma de los compromisos y que se rige por la Ley de Tropa y Marinería tiene  no obedece a razones deexpresamente justificadas de necesidad y urgencia, ni MPTMtemporalesdesempeñan  funciones propias de funcionarios de carrera.

Todos sabemos que no son razones deexpresamente justificadas de necesidad y urgencialas que originan la convocatoria de plazas para el acceso de estos empleados públicos a la Administración militar, sino que lo son otras razones cuales son dotar al ejército de puestos de trabajo básicos, necesarios permanentemente, puestos de estructura y que tienen su propia escala dentro de las FAS con sujeción a unos Presupuestos Generales.

Periódicamente se convocan plazas de tropa y Marinería para proveer de puestos de trabajo a la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa con el “acceso de nacionales y extranjeros a la condición de militar de tropa y marinería, en el número que resulte necesario sin superar 79.000 efectivos el día 31 de diciembre de 2017 mediante proceso de selección por el sistema de concurso-oposición”

 Así se puede comprobar en la reciente convocatoria, 3007 Resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo de 2017, de la Subsecretaría de Defensa, ( BOD Núm. 66 Sábado 18 de marzo de 2017 Sec. II.B. Pág. 19892. https://www.boe.es/boe/dias/2017/03/18/pdfs/BOE-A-2017-3007.pdf

Por lo tanto estas son las «razones objetivas» para la contratación de TODOS los Militares de Tropa y Marinería española. Es decir TODOS los MPTM acceden a la Escala de tropa y marinería mediante oposición en condiciones e igualdad, mérito capacidad y publicidad para pasar a ocupar puestos de estructura en la cantidad necesaria según el presupuesto y todos se contratan “ab initio” de manera temporal hasta la edad de 45 años.  Son muy pocos los que tienen la oportunidad de “salvarse” de esta relación laboral temporal con las FAS adquiriendo la permanencia en el ejército mediante la superación de otra prueba convocada al efecto (en número muy, muy reducido de plazas) para seguir, en definitiva, desempeñando idénticas funciones, y labores dentro de las FAS.

Sus cometidos, que no varían desde su ingreso hasta su despido a los 45 años de edad, constituyen las labores propias  y cotidianas del puesto de trabajo de estos trabajadores en la Empresa Pública y, no labores o desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera.

Por lo tanto la temporalidad de estas contrataciones bajo el tipo de contratación EVENTUAL (circunstancia productiva de la acumulación de trabajo en la empresa) según se desprende de las cotizaciones por desempleo de estos militares, así como de los certificado de Empresa que les expide la Pagaduría de Haberes del Ministerio de Defensa no estaría justificada objetivamente por lo que la relación laboral temporal estaría en fraude de Ley.

Es doctrina reiterada del Orden Jurisdiccional Social que la contratación temporal aparece como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan sólo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan sólo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma, ya que en caso contrario de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con su real y efectiva existencia, tiene como resultado la aplicación del artículo 15.3 del ET de estimar indefinida la relación laboral. 

Cuarto.- Por último, los MPTM temporales  tampoco serían personal eventual en el sentido del artículo 12 del EBEP que  reza así:

“Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.”

El militar de Tropa y Marinería temporal  no realiza en ningún caso las funciones de confianza o asesoramiento especial establecidas en este apartado.

Como conclusión entendemos que los MPTM temporales son personal laboral al servicio de la Administración Militar, en virtud de preceptuado por los artículos 8 c) y 11 del EBEP y en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores.

Entendemos, además,  que respecto a los MPTM temporales se está produciendo una clara vulneración de derechos constitucionales y lo que es más importante, una vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas recogidos en el capítulo segundo de nuestra Constitución concretamente supondrían una vulneración del principio de Igualdad ante la Ley del artículo 14 C.E como derecho fundamental contenido en el capitulo segundo de nuestra CE susceptible de amparo constitucional, dando origen a una evidente desigualdad y discriminación con respecto a MPTM permanente, trabajador de su misma ESCALA, con idénticas funciones durante toda su relación de servicios con las FAS y ocupando idénticos puestos de estructura. que constituiría su trabajador fijo comparable a efectos de lo regulado el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999  que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE.

La Ley de Tropa y Marinería actuaría así como Ley de Cobertura, que encubriría la aplicación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (con vulneración además de lo preceptuado por el artículo 6.4 del Código civil) que es la Ley que les corresponde como derecho que todo ciudadano español tiene reconocido por la CE y sin que existan razones justificadas  para no hacerlo ni en el resto de la normativa española, ni en la CE, ni mucho menos en la normativa comunitaria.

A la vista de toda esta argumentación, no llegamos a entender  qué razones pueden llevar a los Tribunales del Orden social  a negarse a conocer de las pretensiones sobre el reconocimiento de los derechos laborales de estos MPTM temporales que, al no ser Funcionarios de carrera, ni tratarse de pretensiones que tienen que ver con el nacimiento o extinción de su relación de servicios sino con cuestiones litigiosas como consecuencia del contrato de trabajo, con impugnaciones de las actuaciones de lasAdministracionespúblicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre materias laborales y de Seguridad Social, y con vulneración de derechos fundamentales en materia laboral, nada tienen que ver con la competencia de  la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Lo cierto es que Juzgados del Orden social en Madrid se están declarando una y otra vez,  incompetentes en favor de la Jurisdicción contencioso administrativa que, por otra parte y desde nuestro punto de vista, sería claramente incompetente según la propiaLey 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa  que establece expresamente su ámbito de competencia en su artículo 11.1 a).

Por otra parte existe ya el precedente de un gran número de sentencias de las Audiencia Nacional que reiteran el hecho de que los militares de Complemento que, realizan idénticas cotizaciones por desempleo, están vinculados a las FAS por la misma “pretendida” relación jurídico publica de carácter especial, y su regulación se rige por la misma Ley 8/2006 de tropa y Marinería no son Funcionarios interinos.

Por todo lo anterior, esperamos que finalmente tanto los Juzgados del Orden Social, como el propio Ministerio de Defensa acepten la competencia del Orden Jurisdiccional social  para conocer de las pretensiones de ambos colectivos de trabajadores (MPTM temporales y Oficiales de Complemento) ya que de lo contrario entendemos que podrían estar produciéndose ciertas irregularidades legales y en todo, vulneración de la doctrina de los actos propios. venire contra factum proprium non valet”de plena aplicación también en el ámbito de actuación de la Administración como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A modo de ejemplo citar la la Sentencia del Tribunal Supremo nº rec.843/2004, de 22 de enero de 2007  se refiere en estos términos al principio de confianza legítima.

“….Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente'.

 

 

 

 

 


LOS MILITARES DE TROPA Y MARINERIA TEMPORALES SON PERSONAL LABORAL DE CARÁCTER EVENTUAL CONTRATADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MILITAR. 20/06/2017

LOS MILITARES DE TROPA Y MARINERIA TEMPORALES SON PERSONAL LABORAL DE CARÁCTER EVENTUAL CONTRATADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MILITAR. 20/06/2017

Por fin hemos llegado al final del camino que emprendimos hace ahora ya mas de un año, cuando ya con nuestros primeros post decímos que el propio Tribunal Supremo no reconoce la condición de funcionarios de carrera ni de estatutarios  a los militares vinculados temporalmente con las FAS ya que ambas modalidades funcionariales tienen como denominador común vincularse con la Administración mediante una relación de carácter permanente, y lo ha puesto de manifiesto hasta la saciedad la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su (por todas) Sentencia de 14 de diciembre de 2016.

Mucho ha sido desde entonces el trabajo de investigación empleado para ir avanzando en el estudio y poder llegar, a día de hoy, a realizar esta afirmación del todo irrefutable bajo nuestro punto de vista. Los Militares de Tropa y Marinería españoles, acceden al  ejército mediante oposición respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 3 de la actual Ley 8/2006 de Tropa y Marinería en relación con los artículos 23.2 y 103. 3 de la Constitución española). Aunque ocupan puestos de estructura, están vinculados a las FAS mediante una contratación laboral eventual que no tiene causa de temporalidad, ni cumple con el tipo de contratación eventual que regula el artículo 15. 1 b) del ET. Se encuentran concatenando contratos temporales y por tanto están en fraude de Ley lo que les otorga el derecho a ser declarados trabajadores indefinidos de plantilla o fijos de las FAS con el mismo arraigo laboral que los Militares de Tropa y Marinería permanentes  de su misma escala. Respecto a esta Tropa y Marinería permanente ( su trabajador fijo comparable) sufren discriminación con vulneración de Derechos fundamentales protegidos especialmente por la  Constitución, concretamente supondrían una vulneración del principio de Igualdad ante la Ley del articulo 14 C.E (como derecho fundamental contenido en el capitulo segundo de nuestra CE susceptible de amparo constitucional). Además se ha producido vulneración del Derecho al Trabajo (Artículo 35.2 CE)por cuanto las categorías contractuales que se establecen en la Ley de Tropa y Marinería  no se rigen por el Estatuto de los Trabajadores ni respetan siquiera su contenido esencial ni las normas de derecho necesario.

La Ley de Tropa y Marinería actuaría así como Ley de Cobertura, que encubriría la aplicación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (con vulneración además de lo preceptuado por el artículo 6.4 del Código civil)  que es la Ley que les corresponde como derecho que todo ciudadano español tiene reconocido por la CE y sin que existan razones justificadas  para no hacerlo ni en el resto de la normativa española, ni en la CE, ni mucho menos en la normativa comunitaria (Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999  que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE).

En efecto,  a dia de hoy,  no puede ya caber la menor duda de que  los Militares de Tropa y Marinería temporales son personal laboral de carácter eventual al servicio de la Administración militar como lo prueban los siguientes hechos:

1.- En primer lugar, el Ministerio de Empleo y de seguridad Social  les reconoce como personal laboral eventual. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en su día  lo hizo con  el Real Decreto 474/1987, de 3 de abril  y el Ministerio de Empleo y de seguridad Social  en la reciente Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero.

- El Real Decreto 474/1987, de 3 de abril, por el que se extiende la protección por desempleo al personal de las Escalas de Complemento y Reserva Naval y Clases de Tropa y Marinería Profesional que dice así:  

“El Proceso de determinación de plantillas para adaptarlas a las necesidades reales de las Fuerzas Armadas viene exigiendo la adopción de una política de flexibilidad a la hora de regular las condiciones de prestación del servicio por parte de ciertas categorías que, en consecuencia, se conciben como personal eventual ligado a las Fuerzas Armadas mediante compromisos temporales a cuyo término causan baja en las mismas”

Por lo tanto, este Real Decreto 474/1987, otorga a los MPTM temporales  la categoría de “Personal eventual ligado a las fuerzas Armadasy les concede el derecho a la protección social por desempleo como a otro personal contratado de colaboración temporal de las Administraciones Públicas,tal y como dice el propio RD.

-  Por otra parte, la Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero, (Boletín Oficial del Estado de 11-02-2017) del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2017, viene a confirmar a los MPTM temporales como personal eventual, cuando dice en su artículo 32. 2 5.º ,  siguiente:

 5.º Colectivos con una relación de servicios de carácter temporal con las administraciones, los servicios de salud o las fuerzas armadas: Los funcionarios de empleo de las administraciones públicas, el personal con nombramiento estatutario temporal de los servicios de salud, los militares de complemento y los militares de tropa y marinería de las fuerzas armadas que mantienen una relación de servicios de carácter temporal cotizarán según lo previsto en el apartado 2.a).1.º, si esos servicios son de interinidad o sustitución, y según lo previsto en el apartado 2.a).2.º, si esos servicios son de carácter eventual.

Y el mencionado apartado 2 del mismo artículo dice:

2. Los tipos de cotización por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional serán, a partir de 1 de enero de 2017, los siguientes:

a) Desempleo:

1.º Contratación indefinida, …..

2.º Contratación de duración determinada:

Contratación de duración determinada a tiempo completo: 8,30 por ciento, del que el 6,70 por ciento será a cargo del empresario y el 1,60 por ciento a cargo del trabajador…”

Del examen de las nóminas de estos trabajadores se deduce que los porcentajes de cotización por desempleo corresponden la los de un trabajador con contrato eventual. Se adjunta cuadro de cotizaciones publicado en la página oficial del SEPE.

Los MPTM temporales cotizan por desempleo en el Régimen General de la Seguridad Social como personal laboral eventual con un 6,70 % a cargo del empresario y con un 1,60 % a cargo del trabajador (como se desprende de sus nóminas ) para diferenciarlos del personal laboral indefinido, los funcionarios de empleo, y del personal estatutario temporal de los servicios de salud, que cotizan al 5,50 % y al 1,55 % respectivamente, y de los MPTM permanentes, que, como funcionarios de carrera ya no cotizan por desempleo.

 Después de todo lo anterior  no puede caber duda alguna al juzgador del carácter de personal laboral de estos trabajadores temporales  de las FAS, calificados por el Ministerio de Empleo y de seguridad Social  como personal eventual a los efectos del Estatuto de los Trabajadores y  a los cuales, ahora el Ministerio de Defensa  no les puede venir a negar ahora su condición de personal laboral temporal bajo el disfraz de esa pretendida “relación juridico pública de carácter especial”, como establece  la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería en su artículo 6.

No obstante los “compromisos” o contratos de estos MPTM temporales NO aparecen registrados en el Servicio Público de Empleo, ni aparecen en su Informe de vida laboral, por lo cual a los efectos del SEPE estos trabajadores aparecen como desempleados hasta tanto no finalice su relación laboral con las FAS y soliciten expresamente el desempleo ante este organismo, momento único en el cual el Ministerio de Defensa les reconocerá el carácter contractual de su relación de servicios a los solos efectos de solicitar la prestación por desempleo correspondiente.

2.- En segundo lugar, es el propio Ministerio de defensa quien les reconoce el carácter de personal laboral eventual a estos Militares Temporales cuando les expide los certificados de Empresa al  despedirlos de las FAS y  que deben de presentar al SEPE para cobrar el desempleo.

Dichos certificados de Empresa son idénticos al modelo oficial normalizado que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y en los que se indica claramente el carácter de personal laboral eventual de dichos trabajadores.

Adjuntamos el certificado correspondiente de un militar expulsado en 2015 cuyos datos han sido borrados, así como el modelo normalizado y oficial  de Certificado de Empresa homologado por Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el SEPE.

En virtud de todo lo anterior, como personal Laboral de carácter temporal  los MPTM temporales  se encuentran en Fraude de Ley, ya que además de haberse vulnerado la limitación máxima legal temporal de los mismos en base en base a lo preceptuado por el artículo 15.1 b) del ET, existe una concatenación de contratos laborales de carácter temporal (al amparo del artículo 15. 5 del Estatuto de los Trabajadores)  sin causa para tal temporalidad. Por otro lado, como ya hemos señalado, se vulnera también el artículo 15.3 y el 15.8  del ET ya que sus contratos temporales no aparecen registrados en el Servicio Público de Empleo, ni en su Informe de vida laboral.

Por todo lo cual, según reiterada jurisprudencia, es el Orden Jurisdiccional Social el competente para conocer de esta relación de servicios profesionales con la Administración militar que es una relación contractual de trabajo en fraude de Ley. Citar  las Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su de 27-7-2011 ( recurso 2883/2010 ) y más recientemente la Sentencia de 13 de mayo de 2016 nº de Recurso 2228/2014 de la misma  Sala de lo Social del Tribunal Supremo. 

Esperemos que a la vista de estas pruebas, que ya no dejan lugar a dudas del carácter laboral de este personal, los Tribunales de lo Social españoles no se sigan declarando incompetentes para entrar a conocer de los derechos laborales fundamentales que corresponden a este personal y que no tenga que ser el Tribunal de Justicia de la unión europea quien “nos saque los colores” en esta injusticia e ilegalidad.

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LAS LEYES DE TROPA Y MARINERIA  VULNERARÍAN TAMBIÉN  LA NORMATIVA COMUNITARIA (18/05/2017)

LAS LEYES DE TROPA Y MARINERIA VULNERARÍAN TAMBIÉN LA NORMATIVA COMUNITARIA (18/05/2017)

Al Militar Profesional de Tropa y Marinería temporal (MPTM temporal) se le está aplicando fraudulentamente la Ley 8/2006 de tropa y marinería, que está verdaderamente encubriendo la aplicación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que es la que les corresponde como derecho que todo ciudadano español tiene reconocido por la Constitución y sin que existan razones justificadas para ello, ni en el resto de la normativa española ni en la propia Constitución, ni mucho menos en la normativa comunitaria.

La escala de Tropa está regulada por 2 leyes distintas; la Ley 8/2006 de tropa y marinería  temporal y la Ley 39 /2007 de la carrera militar que rige a los permanentes, estableciéndose con ello una clara DESIGUALDAD y DISCRIMINACIÓN entre trabajadores de la misma escala, es decir, entre los MPTM temporales y los MPTM permanentes, con idénticas funciones y responsabilidades durante toda su relación de servicios con las FAS y ocupando idénticos puestos de estructura.  Dicha discriminación iría claramente en contra del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE  que establece los principios generales y las condiciones mínimas para los contratos de trabajo de duración determinada y cuya finalidad es la de garantizar la aplicación del principio de no discriminación estableciendo un marco general para asegurar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, e impidiendo la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo temporales.

La desigualdad y  discriminación se concreta, entre otros, en los siguientes hechos:

1.- Desigualdades en cuanto al Salario. Los MPTM permanentes perciben un salario superior a los MPTM temporales por la realización del mismo trabajo. ANEXO I del Real Decreto 1314/2015)

 2.- Desigualdades en cuanto a la Uniformidad. MPTM permanentes visten uniformes distintos a los MPTM temporales para la realización del mismo trabajo ( Orden DEF 1756/2016).

 3.- Desigualdades en cuanto a derechos derivados de enfermedad Común o Profesional. Los MPTM permanentes en virtud de la apertura del expediente de aptitudes psicofísicas pierden destino después de 1 año. Los MPTM temporales  en virtud de la apertura del expediente de aptitudes psicofísicas pierden destino después de  6 meses (Decreto 944/2001, modificado por el art. 121 de la Ley 39/2007)

 4. Desigualdades en cuanto a la aplicación de la normativa para la Resolución de compromiso (extinción de la relación laboral) que se concreta en la aplicación de normas distintas cuando la causa de la resolución del compromiso es la comisión de un delito doloso castigado por el código penal ordinario. A los MPTM de carrera se les aplica la LORDFAS 8/2014 en su art. 8.14 y a los MPTM temporales el art. 10.2.i de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería.

 5.- Desigualdades de derechos laborales entre los MPTM temporales españoles y los MPTM temporales extranjeros ya que a estos últimos se les permite concatenar contratos iniciales pero no firmar el contrato o compromiso de larga duración hasta la edad de 45 años (art. 11.3 de la Ley 8/2006), etc.

Todas estas desigualdades suponen, además una vulneración del principio de Igualdad ante la Ley del articulo 14 Constitución española como derecho fundamental contenido en el capitulo segundo de la misma y susceptible de amparo constitucional.

La cláusula 4 del Acuerdo marco, titulada «Principio de no discriminación», establece en su apartado 1:

«Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.»

Esta cláusula  del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho Social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva.

La Administración militar utiliza estas fórmulas de contratación temporal denominadas “compromisos” para evitar, confundiendo conceptos, que lo trabajadores adquieran derechos laborales regulados en el Estatuto de los Trabajadores y también el derecho a una relación laboral indefinida en las FAS cuando en realidad lo que oferta en sus convocatorias de empleo público son puestos de estructura que no tienen causa de temporalidad.

Así se puede comprobar en la reciente convocatoria: Resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo de 2017, de la Subsecretaría de Defensa, (BOD Núm. 66. Sábado 18 de marzo de 2017 Sec. II.B. Pág. 19892.

La razón de la convocatoria de plazas para el acceso de estos empleados públicos a la Administración Militar, es dotar al ejército de puestos de trabajo básicos, necesarios permanentemente, puestos de estructura y que tienen su propia escala dentro de las FAS con sujeción a unos Presupuestos Generales, mediante proceso de selección por el sistema de concurso-oposición, como se establece en la propia convocatoria.

 Debe entenderse que el concepto de «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco, no permite justificar una diferencia de trato entre MPTM temporales y MPTM  permanentes por el hecho de que aquélla esté prevista por una ley. El hecho de que la  Ley de Tropa establezca de forma subjetiva y arbitrariamente la condición del cumplimento de la edad de 45 años para fijarlo como causa de finalización de la contratación temporal no puede constituir tal “razon objetiva”, además de constituir, por sí misma, un elemento claramente discriminatorio por razón de edad que atentaría contra la propia Constitución Española y contra la normativa europea sobre derechos laborales y sobre derechos humanos.

 Por otra parte en virtud de la cláusula 5 del Acuerdo marco, los estados miembros deberán introducir medidas para prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada partiendo del principio según el cual la vinculación ordinaria o normal debe ser la fija. Esto es lo que trata de regular precisamente el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

 El Tribunal de Justicia de la Unión europea nos recuerda la fuerza vinculante del derecho Comunitario a pesar de nuestra legislación nacional. La Directiva en la interpretación dada por el TJUE es vinculante para nuestras Administraciones Públicas, debiendo ser aplicada en ese sentido por los Jueces en cada país.

Esperemos que en nuestro Estado social y democrático de derecho la separación de poderes sea real y nuestros  jueces españoles sean capaces de corregir los “errores” del legislativo y del ejecutivo.


DE LA “PRETENDIDA RELACIÓN JURIDICO PÚBLICA DE CARÁCTER ESPECIAL“ (09/04/2017)

DE LA “PRETENDIDA RELACIÓN JURIDICO PÚBLICA DE CARÁCTER ESPECIAL“ (09/04/2017)

Ni la doctrina ni la Jurisprudencia han llegado a determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica que une a los militares de tropa y marinería (MPTM) temporales con la Administración Militar.

 La Ley 8/2006 de  Tropa y Marinería dice: “…. Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley”.

Lo cierto es que “esa pretendida relación Jurídica de carácter especialconstituye un concepto jurídico confuso e indeterminado que ni la Jurisprudencia ni la doctrina ha delimitado claramente y que no tiene encaje en el resto del ordenamiento jurídico como tampoco lo tienen los contratos llamados “compromisos” ya que no existen en ninguna otra Administración Pública española ni están, por tanto, amparados por el resto del ordenamiento jurídico (Estatuto Básico del Empleado Público y Estatuto de los Trabajadores) ni por nuestra Constitución.

En el actual proceso hacia la  laboralización de los soldados de  Tropa y Marinería temporales que ha iniciado este Gabinete jurídico “Baluartelex” y que tiene por finalidad  que los Tribunales reconozcan los derechos laborales de éste colectivo nos han argumentado en su contra, hasta el momento, motivos infundados ante los cuales hemos de argumentar lo siguiente:

PRIMERO.- Se alega infracción del art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores.

 A ello tenemos que decir que  La Ley 8/2006 de tropa y marinería no está regulada por norma administrativa ni estatutaria alguna. Es decir que no existe real decreto u orden ministerial alguna que regule esta Ley. Por lo tanto a “sensu contrario” los MPTM temporales no estarían excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores y consecuentemente tampoco estarían excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS).

En todo caso, los MPTM temporales no solo prestan servicios con ajenidad y subordinación, sino que además lo hacen mediante voluntariedad y remuneración. Así pues, NO nos cabe ninguna duda de que, es el Orden Jurisdiccional Social el competente para examinar la naturaleza de esta relación de servicios profesionales que, a nuestro juicio, no es más que una relación contractual de trabajo.

En éste sentido citar  La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su de 27-7-2011 ( recurso 2883/2010) y más recientemente la Sentencia de 13 de mayo de 2016 nº de Recurso 2228/2014 de la misma  Sala de lo Social del Tribunal Supremo que en su fundamento de derecho primero apartado 4 establece:

Es el Orden Jurisdiccional Social el competente para determinar la naturaleza de dicha relación contractual del actor con la Administración….”

  “…En efecto, es bien sabido que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produce en el vacío, esto es, no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que -cual nuevo Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba- pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal (a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.). Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos'. Es decir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ), si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora.

Por lo tanto, en todo caso, según la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo correspondería al Orden Jurisdiccional Social establecer la naturaleza jurídica de esta relación jurídico pública de carácter especial, en cuanto relación de servicios del este personal temporal al servicio de la Administración Pública Militar.

SEGUNDO.-  La propia Ley 8/2006 de tropa y marinería no determina si la relación jurídico pública de carácter especial está amparada en el Derecho Administrativo o en el Derecho Laboral.

La anterior Sentencia citada determina al respecto que “la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa….”

La Ley 8/2006  de tropa y marinería no califica como contrato administrativo expresamente esta relación jurídico pública de carácter especial, luego, como indica la referida Jurisprudencia de TS, la prestación de servicios profesionales de estos MPTM temporales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral.  En el caso de la Ley 8/2006 ni siquiera se ha producido esa exclusión constitutiva expresa, y, por lo tanto, el no reconocimiento de la naturaleza jurídico-laboral de esta relación de servicios de los MPTM temporales entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', según el TS.

Todo lo cual, además,  trae como consecuencia directa la vulneración de derechos fundamentales que estamos denunciando respecto de este colectivo. Es decir con el hecho de que  a estos MPTM temporales no se le haya reconocido hasta el momento el carácter de su vinculación laboral con la Administración Pública, entre otros, se estaría vulnerando el derecho de Igualdad ante la Ley  (Artículo 14 CE), el Derecho al Trabajo (Artículo 35.2 CE), el derecho a la seguridad Jurídica y a la no arbitrariedad de los poderes públicos (Artículo 9.3 CE) y todo ello en relación con las obligaciones constitucionales a las que están sometidos los Poderes Públicos ( Arts 53.1, 103 CE ).

TERCERO.- En algunos casos, se nos alega que la relación jurídica que une a los militares de tropa y marinería (MPTM) temporales con la Administración Militar tiene naturaleza funcionarial, concretamente naturaleza estatutaria. De ser de naturaleza estatutaria esta pretendida relación jurídico pública de carácter especial su vinculación hubiese sido por nombramiento legal y no mediante la firma de compromisos o contratos. Además, esta relación jurídico publica de carácter especial tendría carácter permanente y no temporal. Por todo lo cual estos trabajadores no pueden encuadrarse dentro de los supuestos establecidos en el art. 9 y 10 del Estatuto Básico del Empleado Público.

 Por desgracia estos MPTM temporales, son despedidos al cumplir los 45 años de edad. No obstante a algunos de ellos se les permite “ingresar“, es decir, tener acceso a una relación de servicios de carácter permanente y convertirse así en  militares de Carrera con lo cual ya si pasarían a tener el carácter de funcionarios de carrera de la Administración militar.

El hecho de que los MPTM temporales no son funcionarios de carrera también es un hecho incuestionable. Lo ha puesto de manifiesto hasta la saciedad la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su (por todas) Sentencia de 14 de diciembre de 2016 en la que se in admite (una vez más) un recurso de casación a un militar de tropa y marinería contratado temporalmente por no ostentar la cualidad de militar de carrera versus funcionario de carrera. El Alto Tribunal en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO establece:

“… Así las cosas, es obvio que el recurrente tenía la condición de militar de tropa y marinería de carácter temporal, no ostentando en consecuencia la condición de funcionario de carreray no versando la pretensión discutida sobre el nacimiento de la condición de militar de carrera -únicamente reservada, desde la entrada en vigor de la Ley 39/2007, a los casos de acceso por los militares de tropa y marinería a una relación de servicios de carácter permanente.

Aparte de lo anterior, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) agrupa a TODA la profesión militar sin hacer distinción  entre los MPTM temporales regidos por la Ley 8/2006 de tropa y marinería, y los militares permanentes regidos por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar.

 Así, el  articulo 4 d), como personal con legislación específica propia, habla genéricamente de “Personal Militar” refiriéndose a la Profesión militar sin hacer distinciones de categorías ni de relaciones jurídicas.

Quiere esto decir que si bien los militares de carrera podrían considerarse como personal con estatuto propio, no así lo serían los que se vinculan de manera temporal, ya que estos mantienen una relación totalmente distinta a los de carrera, no pudiendo existir dos estatutos (uno para militares temporales y otro para militares permanentes) que regulen un mismo colectivo profesional como es la profesión militar, y muchísimo menos establecer un estatuto de personal exclusivamente para un determinado colectivo vinculado de manera temporal a la Administración. 

En el caso del resto de las profesiones con legislación propia su legislación estatutaria regula todas las escalas de personal que se agrupan en un mismo estatuto, es el caso del Estatuto del Personal Sanitarioque se regula mediante la Ley 55/2003 (y que engloba: el estatuto jurídico del personal facultativo, el del personal auxiliar sanitario titulado y auxiliar de clínica y el de personal no sanitario) y del Estatuto de Personal estatutario del C.N.I. (que engloba a personal militar, policía nacional, guardia civil y personal civil), etc.

Además de lo anterior está el hecho de que el propio colectivo de la tropa y marinería española se rige por dos leyes distintas:

1.        Por una parte está la tropa y marinería que se vincula con la Administración mediante una relación de carácter permanente  y que se rige por la Ley de la Carrera Militar (Ley 39/2007). Esta Ley engloba a todas las escalas de militares de carrera del ejército  y se aplica a tropa, suboficiales y oficiales etc..

2.        Por otra parte existe la tropa y marinería que se vincula a la Administración mediante contratos (compromisos) temporales  y que se rige por la Ley 8/2006 de tropa y marinería y que se aplica SOLO a la escala de tropa y marinería temporales y no a los permanentes.

Por lo tanto la propia Administración Militar marca absolutamente las diferencias en cuanto a relación de servicios entre los MPTM permanentes y los MPTM temporales y dependiendo del tipo de vinculación jurídica que les una a unos y a otros con  las Fuerzas Armadas (FAS) les otorga diferencias laborales. Así, ocurre, por ejemplo, en cuanto al salario. La tropa y marinería permanente o de carrera perciben un salario superior al que percibe la tropa y marinería temporal aunque los empleos militares (grados o rangos), las funciones, las características, las  condiciones del puesto de trabajo y las responsabilidades sean EXACTAMANETE las mismas. Lo mismo ocurre en cuanto a la uniformidad de unos y otros, ya que unos y otros lucen uniformes totalmente diferentes.

Además, y por otra parte, desde la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en su (por todos) Auto de 18/07/13 número de recurso 3188/2012 Numroj: ATS 8303/2013, asimila al funcionario de carrera con el funcionario estatutario fijo. Por todos, Auto de 25/09/2008, Sección: Primera Número Recurso: 3661/2006. En el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO de dicha Sentencia se puede leer:

En efecto, en este Auto se recuerda que la contra excepción del artículo 86.2.a) de la Ley de esta Jurisdicción exige que la sentencia de instancia se refiera a una cuestión de personal que afecte al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, concepto del que la Sala venía excluyendo al personal estatutario. 

Sin embargo, la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, ha puesto de relieve que, aunque siguen existiendo diferencias entre el funcionario de carrera y el personal estatutario fijo, no hay justificación para excluir a este último personal del acceso al recurso de casación en las mismas condiciones que el funcionario de carrera, con la consecuencia de la asimilación de dicho personal estatutario fijo al funcionario de carrera a los efectos de la admisión del recurso de casación interpuesto por aquel personal en las cuestiones que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio del repetido personal estatutario fijo.” 

Por lo tanto y resumiendo, los MPTM temporales no podrían de ninguna de las maneras ostentar la condición de  Funcionarios estatuarios por varios motivos: 

1º) Los MPTM temporales una vez adquieren la condición de permanente en las FAS adquieren la condición de militares de carrera (funcionarios de carrera según Sentencia TS de 14 de diciembre de 2016) y no de personal estatutario fijo. Luego, a “sensu contrario” anteriormente a adquirir esta condición no pueden tener la condición de personal estatutario temporal.

2º)  Como hemos dicho anteriormente, el E.B.E.P. (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) agrupa a TODA la profesión militar (MPTM temporales regidos por la Ley 8/2006 de tropa y marinería y militares permanentes regidos por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar) dentro del art. 4 como personal con normativa especial.

3º) El art. 3.6 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar establece que los militares de carrera (asimilados a funcionarios de carrera) mantienen una relación jurídico pública con la Administración Militar, con las FAS, y, sin embargo,  el art. 6.2 de la Ley 8/2006 establece que la regulación de la tropa y marinería vinculada con carácter temporal mantiene una relación jurídico pública de carácter especial.

CUARTO.- No obstante todo lo anterior y queriendo “forzar la situación” perseverando en considerar a estos MPTM temporales como personal Estatutario, lo único que cabría imaginar es que dicho personal  temporal al servicio de la Administración se encuentra en régimen de interinidad, por lo que entonces se debieran encontrar dentro de alguno de los supuestos establecidos en el art. 10 del Estatuto Básico del Empleado Público:

“Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:….”

Está claro que la relación juridico publica de carácter especial que se establece mediante la firma de los compromisos y que se rige por la Ley de Tropa y Marinería no obedece a razones de expresamente justificadas de necesidad y urgencia.

Todos sabemos que no son razones de expresamente justificadas de necesidad y urgencia las que originan la convocatoria de plazas para el acceso de estos empleados públicos a la Administración militar, sino que lo son otras razones cuales son dotar al ejército de puestos de trabajo básicos, necesarios permanentemente, puestos de estructura y que tienen su propia escala dentro de las FAS con sujeción a unos Presupuestos Generales.

Así, se convocan plazas de tropa y Marinería para proveer de puestos de trabajo a la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa con el acceso de nacionales y extranjeros a la condición de militar de tropa y marinería, en el número que resulte necesario sin superar 79.000 efectivos el día 31 de diciembre de 2017 mediante proceso de selección por el sistema de concurso-oposición.

Asi lo dice la propia  la convocatoria, 3007 Resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo, de la Subsecretaría de Defensa, ( BOD Núm. 66 Sábado 18 de marzo de 2017 Sec. II.B. Pág. 19892).

Por lo tanto,  además de todas las argumentaciones anteriores y en favor de la naturaleza laboral de esta relación jurídico pública de carácter especial  hay que añadir una poderosa razón de peso y es la existencia de extranjeros,no solo comunitarios sino nacionales extracomunitarios, entre el Personal de Tropa y Marinería con compromisos (o Contratos) temporales iniciales idénticos a los de los nacionales españoles, y cómo se conjuga este hecho con lo preceptuado por el art. 57.4 del EBEP, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Vigente hasta el 01 de Noviembre de 2015), posterior en un año a la Ley 8/2006 de tropa y marinería.

“…4. Los extranjeros a los que se refieren los apartados anteriores, así como los extranjeros con residencia legal en España podrán acceder a las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles “.

Es decir que los  puestos de trabajo de la Tropa y Marinería, por lo tanto,  constituyen la base de las fuerzas Armadas (como dice su propia normativa) ocupan puestos de estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa no respondiendo, por tanto,  a necesidades justificadas de necesidad y urgencia. Sus cometidos, que no varían desde su ingreso hasta su despido a los 45 años de edad, constituyen la labores propias y cotidianas de puesto de trabajo de estos trabajadores en la Empresa Pública y, no labores o desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. Por tanto, estos Contratos temporales (Compromisos) NO tienen causa para tal temporalidad.

QUINTO.- Por último decir queestablecer que es elOrden Contencioso Administrativo el competente para conocer de este pleito vulneraría las normas sobre competencia establecidas por artículos  8, 9 y 11 de la propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA). No es competente dicho Orden Jurisdiccional cuando se trata del conocer del nacimiento o extinción de la relación de servicio de quien no es funcionario de carrera. 

 De haber considerado el Tribunal Supremo a los militares de tropa y marinería temporal como personal funcionario estatutario, habría admitido en casación los recursos derivados de la extinción de la relación de servicios con la Administración Militar. No ha sido así. Es más, incluso condena en costas a quien se “atreve” a recurrir en casación siendo militar temporal de tropa y marinería como se pone de manifiesto en la reciente y citada Sentencia de 14 de diciembre de 2016 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, donde en su fundamento de derecho segundo también se puede leer:

El recurrente, como ya se ha señalado, era militar de tropa y marinería, con el empleo de soldado, y la controversia que dio lugar a la sentencia recurrida en esta casación estuvo referida a la resolución que dispuso su baja en las Fuerzas Armadas en aplicación de lo establecido en el artículo 71.5 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar. Así las cosas, es obvio que el recurrente tenía la condición de militar de tropa y marinería de carácter temporal, no ostentando en consecuencia la condición de funcionario de carrera y no versando la pretensión discutida sobre el nacimiento de la condición de militar de carrera -únicamente reservada, desde la entrada en vigor de la Ley 39/2007, a los casos de acceso por los militares de tropa y marinería a una relación de servicios de carácter permanente. Estamos, por ello, ante un supuesto no susceptible de recurso de casación, conforme dispone el artículo 86.2.a) de la LJCA . La sentencia impugnada no es susceptible de recurso de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley de la Jurisdicción , al encontrarnos ante una cuestión de personal al servicio de la Administración que no afecta al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera.

El hecho de “forzar” a que este personal con una relación jurídico pública de carácter especial acuda al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo para conocer del nacimiento o  extinción de su relación de servicios no siendo funcionario de carrera,  a nuestro juicio, también vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva(art. 24.1 de la CE) que y al Juez ordinario predeterminado por la Ley que protege, antes que nada a estos individuos, titulares de derechos e intereses legítimos,  frente a los poderes públicos.

Desde el punto de vista de este gabinete jurídico pues, tal relación jurídico-pública de carácter especial constituye un concepto jurídico confuso y no determinado y que no hace más que “encubrir” la regulación que les correspondería a los soldados de Tropa y Marinería con compromisos temporales  que no sería otra que la contenida en la Ley del Estatuto de los Trabajadores y que, en todo caso, se trata de una relación laboral no sujeta al ámbito del derecho administrativo.

A la vista de todo lo anterior cabría preguntarse ¿Por qué esta indefinición? ¿Por qué la temporalidad de la Tropa y Marinería española y no la del resto de las escalas militares? ¿A qué interés obedece?...


UNA SOLUCIÓN PARA LA TROPA Y SU FRAUDE DE LEY (21/02/2017)

UNA SOLUCIÓN PARA LA TROPA Y SU FRAUDE DE LEY (21/02/2017)

No es algo nuevo que en España, en cuanto a legislación militar, se legisle mal y a trompicones. En el año 2006 los efectivos de tropa y marinería eran insuficientes. Eran tiempos en los que las dotaciones cambiaban de buque porque no había marinería bastante. Había que hacer un Ley “atractiva” para completar las necesidades de tropa y marinería. Incluso hubo que derogar alguna normativa para permitir el acceso a extranjeros a las Fuerzas Armadas y, como siempre, la tropa y marinería fueron “las hermanas pobres de nuestras Fuerzas Armadas”. No se hizo una Ley estatutaria de todo el personal militar y se apartó a la tropa vinculándola a la Administración Pública de manera temporal. Este modelo tenia su “aquel”, y no era más que tener a disposición y al criterio de mandos la decisión de seguir conservando un puesto de trabajo si el trabajador era lo suficientemente sumiso. De no serlo, pues IPEC negativos, informes desfavorables…y a la calle.

No existen en toda la Administración Pública española dos leyes distintas para regular una misma profesión. Aquellos que son de carrera ya no están bajo el paraguas de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería sino de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar al ser precisamente permanentes o militares de carrera y todo ello a pesar de que la Subsecretaría de Defensa se empeñe ahora en decir que toda la profesión militar está regida por una relación jurídico pública de carácter especial. ¿Qué es esto?....La polémica está servida pues.

De haberse hecho bien las cosas ahora no se estaría hablando de “salidas Laborales” para la Tropa pues estos ocupan puestos de estructura. Baluartelex opina que la solución digna para los MPTM temporales no es ofrecerles “Salidas laborales“ sino la contraria, es decir asumir que los militares son necesarios dentro de las FAS y  deben  permanecer en el ejército hasta su retiro ya que por imperio de la ley tienen ganado ese derecho y, por otra parte, sería la solución idónea y además la más operativa ganándose con ello el Ministerio de Defensa el respeto de todos los españoles.

La logística es tan importante que no se ha ganado nunca una guerra sin una buena organización logísticay de ello se podrían poner muchos ejemplos en la historia. En definitiva sin fuerza logística no existirían los ejércitos. La Tropa es tan necesaria en puestos de combate como en puestos logísticos.

Y es que en la regulación legal de la Tropa y Marinería, de haberse seguido criterios operativos militares se habría dado prioridad a que los recién llegados hubiesen ocupado puestos operativos en unidades de combate y una vez pasado el tiempo ocupar puestos logísticos hasta su edad de retiro.

En este modelo tan solo se han tenido en cuenta las vacantes de naturaleza logística para los militares de tropa y marinería de carrera y todo esto manteniendo una temporalidad mediante contratos de trabajo de, a veces, hasta de 25 años de duración

Existen modelos de Fuerzas Armadas en los que por cada combatiente llega a haber hasta sesenta individuos en puestos logísticos de diversa naturaleza.

Por otra parte no  existe motivo alguno por el cual se tenga que abandonar la milicia a los 45 años. Cabría preguntarse: ¿Qué ocurre en el ser humano a los 45 años que no ocurre a los 44 o 46 años para tener que abandonar la profesión de las armas? No existe reglamento de exclusión alguno en que pueda ampararse dicha “cláusula” y menos en una Administración Pública. En el Ejército Español habría trabajo para todos y todos pueden y deben ser útiles a cualquier edad.

 Desde nuestro punto de vista, la solución para la Tropa “temporal” sería formarlos a fin de que también ellos puedan hacer su carrera dentro del ejército, es decir, para que, desde que entran y conforme vayan cumpliendo edad puedan ir desempeñando distintos puestos dentro del ejército y de esta manera cumplir con su vocación y juramento de servir a la defensa nacional. De esta manera, por otra parte, se daría cumplimiento a su derecho al carácter permanente de su relación laboral, a su derecho a la promoción en el trabajo y al resto de  los derechos que la Constitución y las Leyes les otorgan.

 

 


LA LEY DE TROPA Y MARINERIA PUEDE SER INCONSTITUCIONAL (17/11/2016)

LA LEY DE TROPA Y MARINERIA PUEDE SER INCONSTITUCIONAL (17/11/2016)

¿Donde está amparado jurídicamente que la Administración Militar pueda legislar en materia laboral sin respetar el resto del ordenamiento jurídico?

Por más que este gabinete jurídico ha estudiado el tema intentando encontrar la respuesta, ello no ha sido posible y al amparo del derecho que nos concede el artículo 20 de la constitución española (CE) publicamos nuestra opinión jurídica al respecto.

Más bién al contrario, tanto en nuestra CE como a lo largo de la normativa militar se reitera el deber de sometimiento de ésta Administración a los mandatos constitucionales y al resto del ordenamiento jurídico. No obstante, nos encontramos que, en la realidad,  dicho sometimiento no es tal en virtud de una serie de circunstancias que ponemos de manifiesto y que nos llevan, en última instancia, a la conclusión de que tanto  en la Ley 8/2006 de tropa y marinería como en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar existen causas de inconstitucionalidad.

Del artículo 8 de la CE se deduce, en primer lugar, que la  FAS tienen que defender y, por tanto, actuar de acuerdo con la Constitución como norma fundamental del Estado, y regirse por los principios básicos contenidos en ella. Por otra parte, es evidente que la organización militar' incluye necesariamente la organización de todo el personal militar y que será una Ley orgánica la que regule las bases de la organización militar conforme a los principios presentes en la CE. No obstante creemos que ello no se ha producido, es decir, que ni se ha regulado mediante Ley orgánica las bases de la organización militar, ni se ha legislado conforme a los principios contenidos en la constitución.

Actualmente esta regulación está contenida en  La Ley 8/2006 de tropa y marinería y en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, que son leyes ordinarias.

Además de lo anterior, los contratos de trabajo o compromisos que se regulan tanto en la Ley 8/2006 de tropa y marinería como en la Ley 39/2007 de la carrera Militar como una pretendida “relación jurídico-pública de carácter especial” que vincula tanto a los MPTM con compromisos temporales como a los oficiales de complemento no tienen encaje en el resto del ordenamiento jurídico y, por tanto, la regulación contenida en ambas leyes en cuanto a la organización del personal militar supondrían una vulneración del principio de Igualdad ante la Ley del articulo 14 y una vulneración del derecho al trabajo del artículo 35 de la CE (ambos contenidos en el Capítulo Segundo, de nuestra Carta Magna) al no haberse respetado el contenido esencial del Estatuto de los Trabajadores .

Es más, los derechos y deberes reconocidos en el capítulo segundo de nuestra CE (entre otros los artículos 14 sobre igualdad ante la Ley y el  artículo 35 sobre el derecho al Trabajo), vinculan a TODOS los poderes públicos (artículo 53.1 CE) entre ellos, el poder legislativo, y el ejecutivo (la Administración militar está dirigida por el Gobierno) y el ejercicio de tales derechos y libertades solo puede regularse por Ley que en todo caso respetara su contenido esencial. En este caso, la Ley cuyo contenido esencial se debió respetar es  La ley del Estatuto de los trabajadores  ( artículo 35.2 de la CE )

Para llegar a estas afirmaciones hemos realizado un estudio y análisis histórico de la legislación militar que dejaremos a disposición de los lectores interesados como documento adjunto a este post y donde, en resumen, venimos a concluir lo siguiente:

1º - Es cierto que tras la Constitución se dictó una primera Ley Orgánica, la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de Julio por la que se regulan los criterios básicos de la defensa nacional y de la organización militar (Vigente hasta el 8 de diciembre de 2005) pero en ella nada se decía aún sobre la organización de los militares que no lo fuesen de carrera.  

No  olvidemos que entonces estábamos hablando de unas Fuerzas Armadas donde solo existía el servicio militar obligatorio, tropa prfesional y  militares de carrera en los cuadros de mando.

2º - la Ley ordinaria 17/1989, de 19 de julio reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional ya era inconstitucional por no ser Ley orgánica ni haber respetado principios ni preceptos constitucionales ni el  contenido esencial del ET.

3º –Posteriormente se promulgó La Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas que derogó la anterior, y que introduce otro nuevo modelo de Fuerzas Armadas creando otras nuevas relaciones de servicios profesionales, distinguiendo entre: militares de carrera, militares de complemento y militares profesionales de tropa y marinería. Además introduce la suspensión de la prestación del servicio militar obligatorio, y la incorporación de reservistas a las Fuerzas Armadas. Sin embargo, este nuevo modelo organizativo tampoco está amparado en Ley orgánica alguna pues la Ley 17/1999 también era una Ley ordinaria.

4º - No fue hasta 2005 cuando se promulga la nueva Ley orgánica 5/2005, de 17 de noviembre de Defensa Nacionalque deroga la de 1980  ( dispos. Derogatoria única. Derogación normativa)

En realidad ya no hacía falta una Ley orgánica pues ya se habían regulado los nuevos modelos organizativos mediante Leyes ordinarias. Entendemos la regulación se hizo al revés, es decir, primero la regulación mediante Ley ordinaria de los nuevos modelos organizativos y después la Ley orgánica de bases.

Esta Ley Orgánica, curiosamente, no mencionaba al personal que ya integraba las Fuerzas Armadas (MPTM temporales, oficiales de complemento, reservistas, etc.)

O sea, que ésta Ley orgánica tampoco regula las bases de la organización militar del art. 8 de la CE. Existiendo ya una organización del personal militar mediante la Ley de 1999, se limita a distinguir, de forma genérica, entre una estructura orgánica y una estructura operativa, e incluyendo al  personal MPTM y de complemento  dentro de lo que denomina “ Fuerza”, o “Apoyo a la Fuerza“, respectivamente  y a los reservistas dentro de la categoría de “ aportación de otros recursos provenientes de la sociedad” ( Art. 29 ), pero sin entrar en una regulación legal y específica de la relación de servicios de éstos militares.

Paradójicamente esta Ley orgánica de 2005 mencionaba la aportación de “OTROS” recursos humanos provenientes de la sociedad (reservistas) y no mencionaba la aportación de los recursos humanos que se incorporaban a las FAS como Militares Profesionales de Tropa y Marinería o como Oficiales de complemento, ¿ Por qué ?...

5º - En éste contexto en el año 2006 se promulga la Ley de Tropa y Marinería que establece OTRO nuevo modelo de Organización Militar que es el que tenemos actualmente

En su PREÁMBULO, se justifica del siguiente modo;

“…Esta ley establece un nuevo sistema con la finalidad principal de consolidar la plena profesionalización. Para conseguir este objetivo se posibilita al soldado y marinero una prolongada relación temporal con las Fuerzas Armadas y, a su término, un abanico de salidas laborales y unas medidas socioeconómicas que tienen en cuenta los años de servicio realizados, con la pretensión de que prestar servicio en las Fuerzas Armadas se configure como una opción más atractiva para muchos de nuestros jóvenes…”

En virtud de ésta Ley la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas que suscriben los militares profesionales de tropa y marinería  en cualquiera de sus modalidades (compromiso inicial, de larga duración y la condición de permanente) constituyen  también una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso (Art. 6) y  que tampoco tiene encaje ni en el Estatuto de los Trabajadores entonces  vigente por  Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,  ni en el actualmente el vigente por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre continuándose también, por lo tanto, con la vulneración de los mandatos constitucionales mencionados y contenidos en los artículos 8.2, 14,  53.1,  35.2, y 103  de la CE.

6º - Por último, en el año 2007 se promulga Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar que intenta justificar en su PREÁMBULO todo éste devenir de irregularidades legislativas desde los mandatos constitucionales de 1978.

Y el Art.5  de esta Ley sobre  Adaptación de las normas del empleado público dice:

“ Los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se incorporarán al régimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar..” 

En Conclusión, de todo lo anterior, hemos deducido que la legislación militar es una legislación LIMITATIVA DE DERECHOS. Es decir, no es la legislación general (la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo del Estatuto de los Trabajadores entonces vigentes) la normativa que debe adaptarse a la legislación específica de los militares, sino al contrario, la legislación específica de éstos la que debe de adaptarse y respetar a la legislación general. Lo contrario supone una limitación de derechos y una violación de Derechos fundamentales y Principios constitucionales  y principalmente el derecho de Igualdad ante la Ley.

Entendemos, además que, La Ley de Tropa y la Ley de la Carrera Militar vigentes desde hace ya una década, son inconstitucionales por cuanto violan mandatos y principios contenidos en la CE. Verdaderamente no se ha llevado a cabo una regulación mediante ley orgánica de las bases de la organización militar, sino sucesivas regulaciones de ésta  mediante leyes ordinarias, con vulneración del artículo 8.2 de la CE.

Por otra parte la Administración militar en cuanto a poder público ha incumplido la obligación de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales y Libertades Públicas contenidos en el Capítulo Segundo de nuestra CE, según mandato del artículo 53.1  de la CE al no respetar la Ley del Estatuto de los Trabajadores o al menos su contenido esencial, según el artículo 35.2 de la Carta Magna.

Según éste último mandato constitucional la Administración militar debería de haber regulado la relación jurídica del personal  temporal al servicio de las FAS (MPTM temporales y oficiales de complemento) con sometimiento al Estatuto de los Trabajadores y al EBEP vigentes. Por tanto se ha cometido violación del principio constitucional de Igualdad ante la Ley (artículo 14 CE) por discriminación frente a otros trabajadores temporales al servicio de otras Administraciones Publicas.

Además dadas las previsiones legales contenidas en la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería y su incumplimiento creemos que se ha producido además la violación de otros derechos constitucionales respecto a los MPTM temporales cuales son:

-         El derecho a la educación (Articulo 27.1 y 5 de la CE). La Ley de tropa regulaba el derecho a la formación y educación de los MPTM a fin de promocionarles salidas laborales después de sus compromisos temporales con las FAS ( Artículos 20 y 21 de la Ley de Tropa y Marinería ), y

-         El derecho a la promoción a través del trabajo ( Artículos 35, 40, 41 de la CE ), ya que la Ley preveía un sistema de ascensos que tampoco ha cumplido.

Así pues, desde la promulgación de la CE en 1978, al personal profesional  al servicio de las FAS (militares profesionales) se le ha venido aplicado un régimen especial en su relación laboral que no tenía encaje en el resto del ordenamiento jurídico y que se la ha denominado como “relación jurídica de carácter especial” sin que las razonespara ello estén justificadas en la CE que solamente recoge ciertas especificidades en el régimen que, además, están tasadas. El resto de las especificidades (que la institución militar pretende justificar por respeto a unos principios de jerarquía, disciplina y razones de defensa nacional ), no están amparadas constitucionalmente.

No sería justo ni propio que un Estado social y democrático de derecho que constitucionalmente propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, permitiera que una Ley fraudulenta e inconstitucional, cual es la actual Ley 8/2006 de Tropa y Marinería se impusiera  despidiendo injusta e inconstitucionalmente a miles de trabajadores a los 45 años sin formación alguna para reinsertarse en el Mercado laboral  después de haber dado su vida por España  condenándolos a la miseria.

 

 


UN PASO MÁS: “LOS MPTM CON COMPROMISOS TEMPORALES CON LAS FAS  HABRIAN ADQUIRIDO LA CONDICIÓN DE  TRABAJADORES INDEFINIDOS DE LAS FAS POR HABER SIDO CONTRATADOS EN FRAUDE DE LEY” (25/10/2016)

UN PASO MÁS: “LOS MPTM CON COMPROMISOS TEMPORALES CON LAS FAS HABRIAN ADQUIRIDO LA CONDICIÓN DE TRABAJADORES INDEFINIDOS DE LAS FAS POR HABER SIDO CONTRATADOS EN FRAUDE DE LEY” (25/10/2016)

De acuerdo con la normativa vigente, seria ilegal para estos MPTM con compromisos temporales, la resolución de su compromiso a los 45 años.

 

No obstante lo publicado anteriormente, tras realizar un estudio pormenorizado, este gabinete jurídico ha llegado a la conclusión de que los MPTM con compromisos temporales con las FAS estarían contratados en “Fraude de Ley“. Por lo  tanto, habrían adquirido la condición de indefinidos.

 

Y ello en base a la siguiente argumentación.

 

1º)- Los MPMT prestan sus servicios en la Administración Militar como personal laboral, según los artículos 8.2.c) y 11 del  Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), y mantienen con esta Administración una relación jurídico-pública de carácter especial, regulada por la Ley de Tropa y Marinería (Art. 6) que no sería otra cosa que una relación laboral de carácter especial, según el Art. 2.1.i) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( por ser una relación laboral cuyo empleador es una Administración Pública ) mediante la firma de contratos de trabajo, que en la Institución Militar se denominan compromisos.

2º)- Por tanto, podemos decir que, los MPMT con compromisos temporales celebran su relación contractual con las FAS según el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), que dice así:

 

 

Según lo preceptuado por éste art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores:

 

“1. Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley:

 

a)      La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias'

 

Al respecto tenemos que decir que La Ley 8/2006 de tropa y marinería no está desarrollada por norma administrativa alguna. Es decir, que no existe ni Real Decreto ni Orden Ministerial que la desarrolle. Por lo tanto, “a sensu contrario”, dicho personal  (los MPMT con compromisos temporales) no están excluidos de la regulación del ámbito de aplicación de  la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

 

3º)– No obstante todo lo anterior, y pese a que los MPMT con compromisos temporales deben de estar incluidos dentro del ámbito de regulación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los Compromisos o Contratos temporales que se suscriben en las Fuerzas Armadas, al amparo de  La Ley 8/2006 de Tropa y Marinería, no tienen encaje legal  ni en el Estatuto básico del Empleado publico (EBEP) ni en los tipos de contratos regulados por el Estatuto de los Trabajadores (ET).

Así, el artículo 15 del ET regula las diferentes modalidades de contratación temporal cuando preceptúa:

“1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

 

a)      Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta……

b)      Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa….

c)      Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución…”

La relación contractual  de los MPTM con compromisos temporales con las FAS no se puede encuadrar en ninguno de los supuestos anteriores. Ni estos contratos temporales tienen causa para la temporalidad pues las tareas y funciones que realizan los MPTM con compromisos temporales desde el la firma del compromiso inicial constituyen las mismas tareas propias de su empleo y actividad en las FAS hasta la finalización de su compromiso a los 45 años.

Por tanto, nos encontramos con que ninguno de los contratos establecidos en la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería encuentran acomodo en ninguna de las modalidades de contratación temporal regulada ni en el Estatuto Básico del Empleado Público, ni en el Estatuto de los Trabajadores, a saber:

* Contrato de obra o servicio determinado.

* Contrato eventual por circunstancias de la producción.

* Contrato en prácticas

* Contrato para la formación. Se exceptúa aquí el periodo de formación militar en la que el personal ostenta la categoría de alumno y no de personal militar propiamente dicho.

* Contrato de relevo

* Contrato de interinidad…

Sigue diciendo el artículo 15 del ET…

“…3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley…

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente….”

De lo anterior se deduce que la relación laboral temporal de estos MPTM con compromisos temporales es  una relación celebrada en fraude de ley, por lo cual éstos militares  habrían adquirido la condición de indefinidos en las FAS.

Es más, en virtud de lo preceptuado por el apartado 5 del éste artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores muchos de los actuales MPTM temporales ya habrían adquirido la condición de fijos de esta empresa pública (fijos de la Administración Militar), AUNQUE SEGÚN DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO, los trabajadores de la Administración adquirirían la condicion de indefinidos,ya que sus contratos temporales cumplen con los requisitos del citado precepto. Es decir, en un periodo de treinta meses estar contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses con solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales. Estamos, además,  ante una presunción “iuis et de iure”.

4º)– En opinión de éste Gabinete Jurídico concurren los elementos necesarios para que opere un fraude de ley,  y así  pues, la Ley de Tropa y Marinería actuaría como “Ley de Cobertura”. Es decir:

* Existe una Ley defraudada  (Ley del Estatuto de los Trabajadores).

 

* Existe una Ley de cobertura con la que se pretende legitimar la acción fraudulenta (La Ley de Tropa y Marinería). 

 

* Existe un resultado contrario al ordenamiento jurídico (la indefinición de los contratos) y que trata de ocultarse tras la Ley de cobertura.

 

* La Ley que ampara al acto que se presume fraudulento no le protege suficientemente.

 

* Esta contratación da un resultado contrario o prohibido por una norma fundamental en la materia.

 

* Se ha  producido el hecho prohibido.

 

(STS Sala de lo Social de 30 de septiembre de 2002; STS Sala de lo Social de 13 de Junio de 2003; STS Sala de lo Civil de 28 de enero de 2005)

 Por todo lo cual, entre otras consecuencias, creemos que no puede operar  para estos MPTM con compromisos temporales, la resolución de su compromiso a los 45 años, como actualmente regulan la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería de 24 de abril, La Ley 39/2007, de 19 de Noviembre de la Carrera Militar, el Reglamento aprobado por Real Decreto 1111/2015, de 11 de diciembre y, además la Instrucción Técnica (IT) 02 /12 sobre “NORMAS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA GESTIÓN DE COMPROMISOS DE LOS MILITARES DE COMPLEMENTO Y MILITARES DE TROPA”.


LA COMPETENCIA DEL ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL RESPECTO DE LOS MPTM TEMPORALES (26/08/2016)

LA COMPETENCIA DEL ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL RESPECTO DE LOS MPTM TEMPORALES (26/08/2016)

Siguiendo con el desarrollo de nuestro artículo publicado con fecha de 01/08/20016, hemos de seguir argumentando que los MPMT con compromisos temporales son personal laboral temporal al servicio de la administración militar. Por lo tanto, a su relación contractual con las FAS le sería de aplicación el Estatuto de los Trabajadores y sería el Orden jurisdiccional social (y no el Contencioso-administrativo) el orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones suscitadas respecto a dicha relación laboral.

 

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, en su PREÁMBULO deja bien claro cual es el espíritu de ésta Ley y así dice textualmente frases como las  siguientes:

 

“La nueva Ley reguladora de la jurisdicción social desarrolla los mandatos constitucionales de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica para reforzarlos y adaptarlos a las particularidades de esta esfera del derecho. Toda disposición ritualestá estrechamente vinculada con el derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución Española. Su aplicación efectiva en el orden jurisdiccional laboral es la razón de ser de esta Ley…..”

 

”… Se modifica en consecuencia el ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional social, que se amplía, racionaliza y clarifica respecto a la normativa anterior, lo que constituye la principal novedad. La presente Ley reguladora de la jurisdicción social concentra en el orden social, por su mayor especialización, el conocimiento de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales...”

 

“…El objetivo principal de esta nueva Ley es establecer, ampliar, racionalizar y definir con mayor claridad el ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional social…”

 

“… Hasta ahora, los tribunales que integran el orden social, a pesar de su razonable funcionamiento, no estaban siempre en condiciones de asegurar la tutela judicial efectiva en un tiempo razonable y con respeto al principio de seguridad jurídica.Esto se ha debido fundamentalmente a la disgregación del conocimiento de determinadas y esenciales materias sociales entre diversas jurisdicciones distintas de la social, como la contencioso-administrativa o la civil. He aquí las dificultades que han generado el denominado «peregrinaje de jurisdicciones», que provocaba hasta ahora graves disfunciones y una merma en la efectiva protección de los derechos de las personas.

Ha llegado pues el momento de racionalizar la distribución competencial entre los órdenes jurisdiccionales en el ámbito de las relaciones laborales…”

 

 

“…Esta preocupación ha inspirado igualmente otras reglas a lo largo de la Ley,…y, en general, la asignación al juez de lo social de la función de garante ordinario de los derechos fundamentales, tanto en las relaciones de trabajo como en el proceso social…”

 

“…En la legislación anterior se mencionaba tan sólo la reclamación previa a la vía judicial, en relación con los litigios entre la Administración y sus trabajadores o entre la Administración de Seguridad Social, sus entidades gestoras y sus beneficiarios, y ahora ha sido modificado a fin de comprender las diversas formas de agotamiento de la vía administrativa por medio de recurso administrativo ordinario como consecuencia de la atracción al orden social del conocimiento sobre los recursos contra resoluciones administrativas en materia laboral…”

 

 “….al asumir la jurisdicción social gran parte de las competencias para conocer de los actos administrativos en materia laboral, sindical, riesgos laborales y parte de seguridad social, el procedimiento de oficio derivado de las comunicaciones de la autoridad laboral a la que se refería el texto anterior dejaba de cumplir, en la mayor parte de los supuestos, con su finalidad coordinadora de las jurisdicciones contencioso-administrativa y social. Se regula específicamente una nueva modalidad procesal, a partir de una demanda contencioso-laboral análoga al recurso contencioso-administrativo anteriormente tramitado en dicho orden jurisdiccional, que sirve de cauce a la impugnación de los actos administrativos en materia laboral…”

 

A éste espíritu de la Ley hay que añadir lo específicamente regulado por su articulado.

 

Así,  en su Artículo 1 dice:

 

Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individualcomo colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias”.

 

En su Artículo 2 dice:

 

“Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

 

a)      Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo.

b)      ……

c)      ………..

d)       

n) En impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artículo 47 y en el apartado 7 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional.

…..”

 

Y en su Artículo 6, dice:

 

1. Los Juzgados de lo Social conocerán en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden jurisdiccional social, con excepción de los asignados expresamente a la competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional en los artículos 7, 8 y 9 de esta Ley y en la Ley Concursal.

 

2. En aplicación de lo establecido en el apartado anterior, conocerán también en única instancia de los procesos de impugnación de actos de Administraciones públicas atribuidos al orden jurisdiccional social en las letras n) y s) del artículo 2, cuando hayan sido dictados por:

 

a)       Los órganos de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella siempre que su nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado.

b)        Las Administraciones de las Comunidades Autónomas, salvo los que procedan del respectivo Consejo de Gobierno.

c)         Las Administraciones de las entidades locales.

d)       Cualquier otro organismo o entidad de derecho público que pudiera ostentar alguna de las competencias administrativas a las que se refieren las mencionadas letras del artículo 2 de esta Ley.

 

 

 

Por otra parte, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativaestablece en su Artículo 1 lo siguiente:

 

Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo,…”

 

En su Artículo 3 dice:

 

No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

 

a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionalescivil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública.

b) El recurso contencioso-disciplinario militar.

•……etc.”

 

 

 

Y en su Artículo 11 dice:

 

“1. La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia:

 

De los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales y los actos de los Ministros y de los Secretarios de Estado en general y en materia de personal cuando se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera. Asimismo conocerá de los recursos contra los actos de cualesquiera órganos centrales del Ministerio de Defensa referidos a ascensos, orden y antigüedad en el escalafonamiento y destinos….”

 

 

En virtud de todo lo anterior llegamos a la Conclusión de que sería el Orden Jurisdiccional Social ( y no el contencioso-administrativo como hasta ahora se viene dando  ) el orden competente para conocer de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas ( en éste caso la Administración Militar ) realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre materias laborales y de Seguridad Social ( articulo 1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ) como consecuencia del contrato de trabajo ( Compromisos )  y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo de los MPMT laborales temporales ( articulo 2 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social).

 

Por lo tanto, la Jurisdicción Contencioso administrativa no sería la jurisdicción competente en materia de personal para conocer de asuntos referentes al  nacimiento o extinción de la relación de servicio de los militares de Tropa y marinería ( MPMT )  y de complemento con compromisos temporales al ser éstos personal laboral y no  funcionarios de carrera. Ésta jurisdicción sería competente sólo en cuanto al nacimiento o extinción de la relación de servicios de los Funcionarios de Carrera ( Militares de carrera ) y en cuanto a los recursos contra los actos de cualesquiera órganos centrales del Ministerio de Defensa referidos a ascensos, orden y antigüedad en el escalafonamiento y destinos.

 

 

Por todo lo cual, en cuanto a que actualmente son los Tribunales de lo contencioso-administrativo los que han conocido y siguen conociendo de los asuntos derivados de las impugnaciones de las actuaciones de la Administración Militar realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre la relación laboral de éstos  militares de tropa y Marinería con compromisos temporales (MPTM), y en contra del espíritu y de lo preceptuado por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, creemos que se está incurriendo en una grave vulneración de los mandatos constitucionales  de Seguridad Jurídica y de Tutela judicial efectiva (Art. 24 de la C.E) cuya aplicación efectiva en el orden jurisdiccional laboral es la razón de ser de ésta Ley.

 

 

 


LOS MILITARES PROFESIONALES DE TROPA Y MARINERÍA (MPTM) CON COMPROMISOS TEMPORALES CON LAS FAS SON PERSONAL LABORAL TEMPORAL AL SERVICIO DE  LA  ADMINISTRACIÓN MILITAR (16/08/2016)

LOS MILITARES PROFESIONALES DE TROPA Y MARINERÍA (MPTM) CON COMPROMISOS TEMPORALES CON LAS FAS SON PERSONAL LABORAL TEMPORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN MILITAR (16/08/2016)

Siguiendo con el  comentario pormenorizado del documento firmado por este despacho y publicado en nuestra Web con fecha 01/08/2016.

 

Los Militares de Tropa y Marinería (MPTM) con compromisos temporales con las FAS, esto es con compromiso inicial de hasta 6 años máximo o con compromiso de larga duración  hasta los 45 años son empleados públicos pues prestan sus servicios profesionales a la Administración Militar pero no son Funcionarios de Carrera ni estatutarios sino Personal Laboral de carácter temporal. Y ello, también, en base a los siguientes razonamientos jurídicos y fácticos:

 

 

1º) Así se desprende del propio Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP). La definición de éstos empleados públicos encaja perfectamente en la definición que hace en su art. 11 en cuanto al personal laboral,y dice:

 

“1.  Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal”…

 

 

2º) La Ley 8/2006 de Tropa y Marinería regula a éste  personal laboral de carácter temporal.  Los MPTM suscriben compromisos temporales con la Administración Militar.Ésta Ley denomina “Compromisos “,  concretamente “Compromiso inicial” (de hasta 6 años máximo) y “Compromiso de larga duración “(hasta los 45 años), a éstas modalidades de Contratación temporal en la Administración militar. Así, en su Art.  6 en cuanto a las modalidades de prestación de servicios establece lo siguiente:

 

“1. La relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece con las siguientes modalidades:

 

a) El compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de 6 años.

b) El compromiso de larga duración, hasta los 45 años de edad, al que se accederá desde el compromiso inicial.

c) La condición de permanente, a la que se podrá acceder durante la vigencia del compromiso de larga duración.

 

2. Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley.

 

Hemos de incidir además en el hecho de que los llamados “compromisos” temporales de ésta clase de militares son documentos escritos que firman con la administración militar y que reúnen todas las características tanto objetivas como subjetivas que definen al contrato laboral, a saber:

 

•          Actividad personal del trabajador

•          Relación de subordinación

•          Retribución o salario

 

 

El carácter laboral de estos MPTM  temporales también se deduce del espíritu del PREÁMBULO de la  Ley 8/2006 de tropa y marinería que dice:

 

 ”…Esta ley establece un nuevo sistema con la finalidad principal de consolidar la plena profesionalización. Para conseguir este objetivo se posibilita al soldado y marinero una prolongada relación temporal con las Fuerzas Armadas y, a su término, un abanico de salidas laborales y unas medidas socioeconómicas que tienen en cuenta los años de servicio realizados, con la pretensión de que prestar servicio en las Fuerzas Armadas se configure como una opción más atractiva para muchos de nuestros jóvenes…”

 

“…Alcanzados los 45 años, y en el caso de que no se haya adquirido la condición de soldado permanente, cesa la relación de servicio activo en las Fuerzas Armadas,…” “…esta ley incluye el reconocimiento del tiempo servido en los Ejércitos como mérito en el acceso a las Administraciones Públicas, la reserva de plazas para el ingreso en la Guardia Civil y en el Cuerpo Nacional de Policía, una mejora en los sistemas de formación profesional y programas de incorporación laboral a concertar con los empresarios. Se pretende con ello hacer atractivo y útil el servicio, por tiempo limitado, en nuestros Ejércitos…”

 

 

3º) El mismo sentido tiene el Real Decreto 1412/2006, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la aplicación de las medidas de protección social para los Militares de Complemento y de Tropa y Marinería, donde indirectamente también consta el carácter de SALIDA LABORAL de esta relación de servicios temporales, cuando dice textualmente:

 

“ La Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, define un nuevo modelo integral de tropa y marinería que no sólo garantiza a los soldados y marineros una prolongada relación temporal con las Fuerzas Armadas sino también una sucesión progresiva de salidas laborales, unas medidas socioeconómicas y otras complementarias de protección social…..”

 

4º) La Ley de la carrera Militar 39/2007, distingue 3  clases de militares Profesionales: los Militares de Carrera, los Militares De Tropa y Marinería y los Militares de Complemento.  Así, establece el PREÁMBULO lo Siguiente:

 

“..Las necesidades de militares profesionales de las Fuerzas Armadas son cubiertas por militares de carrera, militares de tropa y marinería y, en determinados supuestos, por militares de complemento.

 

 Los de carrera, oficiales y suboficiales, mantienen una relación de servicios de carácter permanente; los de tropa y marinería, cuyo régimen esta regulado en la citada Ley 8/2006, de 24 de abril, podrán adquirir la condición de militares de carrera cuando accedan a una relación de servicios de carácter permanente….”

 

Y en su Art. 118. 5 y 6,  la Ley de la Carrera militar, a propósito de la finalización y resolución de compromisos de los militares con una relación de servicios profesionales de carácter temporal, dice lo siguiente:

 

 “5.   Los militares de complemento y los militares de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal se encontrarán en la situación legal de desempleo a efectos de la protección correspondiente, cuando finalice el compromiso que tengan suscrito o se resuelva por causas independientes de su voluntad. (Extremo este que no ocurriría si mantuviesen una relación de carácter permanente con la Administración, o sea, que fuesen funcionarios públicos).

 

6. El Ministerio de Defensa gestionará y convendrá con instituciones públicas y entidades privadas acciones orientadas a la incorporación laboral de los militares de complemento y de los militares de tropa y marinería.»

 

 

5º) Por último, según el Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 2.1.i) dice que: “Se considerarán relaciones laborales de carácter especial:

 

“…..Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una ley “

 

Según hemos dicho el Art. 6.2 de la Ley 8/2006 de tropa y marinería se dice mediante la firma del compromiso se establece una relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, es decir textualmente dice que“…es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley”.

 CONCLUSIÓN:

 

De todo lo anterior deducimos que los MPMT prestan sus servicios en la administración militar como personal laboral temporal, según los  Arts. 8.2.c) y 11 del EBEP y mantienen con esta administración una relación jurídico-pública de carácter especial, que no sería otra cosa que una relación laboral de carácter especial, según el Art. 2.1.i) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( por ser una relación laboral cuyo empleador es una Administración Pública ) mediante la firma de contratos de trabajo, que en la Institución Militar se denominan compromisos.

Por tanto, podemos decir que,  los MPMT con compromisos temporales celebran su relación contractual con las FAS según la Ley del Estatuto de los Trabajadores que dice así:

 

Artículo 1 Ámbito de aplicación

 

1.      La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

 

2.      A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

 

3.      Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley:

 

a)      La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias'

 

 

Al respecto de lo preceptuado por éste art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores tenemos que decir que La Ley 8/2006 de tropa y marinería no está desarrollada por norma administrativa alguna. Es decir, que no existe ni Real Decreto, ni Orden Ministerial que la desarrolle. Por lo tanto, a “sensu contrario”,  dicho personal,  los MPMT con compromisos temporales, no están excluidos del ámbito de regulación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.


LOS MILITARES PROFESIONALES DE TROPA Y MARINERÍA (MPTM)  CON COMPROMISOS TEMPORALES CON LAS FAS SON EMPLEADOS PÚBLICOS PERO, NO SON FUNCIONARIOS DE CARRERA NI  FUNCIONARIOS ESTATUTARIOS (08/08/2016)

LOS MILITARES PROFESIONALES DE TROPA Y MARINERÍA (MPTM) CON COMPROMISOS TEMPORALES CON LAS FAS SON EMPLEADOS PÚBLICOS PERO, NO SON FUNCIONARIOS DE CARRERA NI FUNCIONARIOS ESTATUTARIOS (08/08/2016)

El presente post, y los sucesivos, tienen como objetivo comentar pormenorizadamente el documento firmado por este despacho y publicado en nuestra Web con fecha 01/08/2016,  tal y como anunciamos en la anterior novedad.

 

 

Los Militares de Tropa y Marinería con compromisos temporales (MPTM) con compromisos temporales con las FAS, esto es, con compromiso inicial de hasta 6 años máximo o con compromiso de larga duración  hasta los 45 años son empleados públicos pues prestan sus servicios profesionales a la Administración Militar pero  no son Funcionarios de Carrerasegún ha declarado el propio Tribunal Supremo en numerosas Autos. Entre ellas: la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Auto de 18 de julio de 2013 (recurso 3188/2012), y Auto de 12 de noviembre de 2015  (recurso 3774/2014). Tampoco son funcionarios estatutarios, por ser esta una clase de funcionarios asimilados a los Funcionarios de carrera, según también lo pone de manifiesto el  mismo Tribunal supremo (Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo) que asimila al  funcionario estatutario con el funcionario de carrera Por todos, Auto de 25/09/2008, Sección: Primera; Número de  Recurso: 3661/2006.

 

El propio (Estatuto Básico del Empleado Público, Ley 7/2007, de 12 de abril) EBEP delimita en su art. 8.2  las clases de empleados públicos que existen:

 

2. Los empleados públicos se clasifican en:

 

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.”

 

A nuestro entender, los MPTM con compromisos temporales con las FAS no son Funcionarios de carrera ni funcionarios interinos sino Personal laboral de carácter temporaly ello en base a diferentes razonamientos jurídicos y fácticos:

 

- 1º) En primer lugar, no tenemos más que atender a la definición que hace el EBEP sobre lo que se entiende por “Funcionarios de Carrera “. Así, en su art. 9  los define y  dice:

 

“1.Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente….”

 

De esta definición podemos concluir que los MPTM con compromisos temporales no son funcionarios de carrera (ni funcionarios estatutarios) pues ni acceden a su relación con la Administración Pública mediante “nombramiento legal”, ni se vinculan a esta con carácter permanente, ni lo hacen mediante una relación estatutaria regulada por el derecho administrativo.

 

- 2º) Frente a estos MPTM con compromisos temporales, la Ley de la Carrera Militar 39/2007, de 19 de noviembre, distingue a losMilitares de Carrera.Así,en su Art. 3. 4  regula la vinculación con las FuerzasArmadas y dice:

 

“.. 2. Son militares de carrera quienes mantienen una relación de servicios profesionales de carácter permanente. Les corresponde asegurar la continuidad y estabilidad de la estructura, el funcionamiento y los valores esenciales de las Fuerzas Armadas en el marco constitucional….”

 

“..4. Los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal y podrán acceder a la condición de militar de carrera en la forma que se especifica en esta ley….”

 

 

Por lo tanto, dicha administración asimila a los Militares de Carrera con los Funcionarios de Carrera y a ellos les corresponde “asegurar la continuidad y estabilidad de la estructura, el funcionamiento y los valores esenciales de las Fuerzas Armadas en el marco constitucional”. En cambio, los militares de tropa y Marinería, “constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal...“y pueden acceder a la condición de permanente durante la vigencia se su compromiso de larga duración accediendo entonces a la condición de militar de carrera.

 

El decir, el que los MPTM constituyan la base de las Fuerzas Armadas, puede interpretarse en el doble sentido de que si bien son un personal necesario e imprescindible para sustentar los ejércitos, también lo es que constituyen la base de una estructura jerárquica piramidal.

 

-          3º) La existencia de MPTM con compromisos temporales extranjeros (y no solamente comunitarios sino también extracomunitarios) en las FAS.

 

La Ley 8/2006 de tropa y marinería  decía y dice en su PREÁMBULO : “A los ciudadanos extranjeros se les permite ampliar la duración de su relación de servicios con las Fuerzas Armadas hasta seis años” y los arts 3.2 de la Ley 8/2006 de tropa y marinería y  3.5 de La Ley de la carrera Militar 39/2007 : “Los extranjeros en situación de residencia legal podrán vincularse a las Fuerzas Armadas con una relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal como militares de tropa y marinería en los casos y por los procedimientos regulados en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería..”

 

No existe  distinción entre las plazas que habrán de ocupar los nacionales españoles y los extranjeros, ni en cuanto a las características del contrato que los vinculan a unos y a otros con las Fuerzas Armadas, ni en cuanto a las funciones y tareas que realizan, siendo la relación jurídica de carácter especial que los vincula a las FAS idéntica a la de los nacionales españoles y en  igualdad de derechos y obligaciones que aquellos.

 

Por otra parte, el Art. 57 en sus puntos 1 y 4 del EBEP, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público(Vigente hasta el 01 de Noviembre de 2015), y el actual Real Decreto Legislativo 5/2015 se expresan así:

 

“1. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas”….

 

4. Los extranjeros a los que se refieren los apartados anteriores, así como los extranjeros con residencia legal en España podrán acceder a las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles ”.

 

Por lo tanto,  la realidad de la presencia en las FAS de personal extranjero como MPTM como personal laboral temporal en las mismas condiciones que los militares españoles (“en igualdad de condiciones que los españoles“dice el EBEP) solo puede significar que el carácter el carácter laboral de la totalidad de los MPTM con compromisos temporales.

 

-          4º) Los MPTM con compromisos temporales no ejercen potestades públicas.  ¿Qué interpretación hemos darle a lo contenido tanto en el punto 1 y 4 del art. 57 del EBEP en relación con el contenido del articulo 9.2 del mismo cuerpo legal?

 

El articulo 9.2 del EBEP al definir a los funcionarios de carrera,  dice:

 

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca”.

 

La interpretación es sencilla. La respuesta está en la última frase del Art. 9.2 del EBEP: “… en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca”.

 

1º.- Nos encontramos aquí con un caso de discrecionalidad administrativa. Se reconoce a la Administración una libertad cuya concreción final. Se deja depender del desarrollo legal que posteriormente se realice por cada Administración Pública,  pero esto no se ha llevado a cabo en el caso de la Administración Pública Militar.

 

Es decir, ni la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería, ni la  Ley de la Carrera Militar 39/2007, y ni tan siquiera  la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas ha concretado qué se entiende “stricto sensu“ por potestades públicas ni por salvaguarda de los intereses del estado en el ejercicio de las funciones concretas del personal de las FAS. No existe además, normativa que desarrolle la Ley de Tropa y Marinería.

 

2º.- Además, en la institución militar existen con más fuerza y sentido que en otras administraciones el principio de Jerarquía, el principio de la disciplina y el principio de autoridad. Las potestades de los militares de carrera (mandos con empleos superiores) sobre la tropa y Marinería se concretan en el ejercicio de funciones de mando, en el ejercicio de la  potestad sancionadora, en el ejercicio de la  potestad disciplinaria, y, en definitiva, en la posibilidad de determinar la conducta de estas personas y de eliminar  sus facultades de decisión. Sus órdenes les obligan  en el sentido de que pueden  exigir su obediencia o, si no se obedecieran, forzarles  a conformarse a ellos. En definitiva, implican el ejercicio frente a terceros de prerrogativas o poderes exorbitantes.

 

Por el contrario, las funciones que en la práctica realizan los MPMT se concretan en cumplir con las órdenes y  las más diversas tareas que les son encomendadas y que nada tienen que ver con el ejercicio de potestades públicas. Tareas, por tanto,  que  no están sometidas a la  libre voluntad y decisión propias ni en cuanto a la forma, ni en cuanto al fondo de su realización.

 

 

En definitiva, los trabajos y las funciones de los MPMT temporales quedan relegadas al cumplimiento de las órdenes de sus superiores, que son quienes como militares de carrera (Funcionarios de carrera) ejercen realmente las potestades públicas y son los garantes de la salvaguardia de los intereses generales del Estado, tal y como dice el Art. 9.2 del EBEP. 


LOS MPTM CON COMPROMISOS TEMPORALES CON LAS FAS SON PERSONAL LABORAL DE CARÁCTER TEMPORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN MILITAR ( 01/08/2016)

LOS MPTM CON COMPROMISOS TEMPORALES CON LAS FAS SON PERSONAL LABORAL DE CARÁCTER TEMPORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN MILITAR ( 01/08/2016)

¿Podría estar  vulnerándose el derecho fundamental contenido en el art. 24 de la Constitución  respecto del Personal de Tropa y Marinería  (MPTM) con compromisos temporales en las Fuerzas Armadas?

 

Tal y como se establece en su PREÁMBULO  la nueva Ley 36/2011 de 10 de Octubre reguladora de la jurisdicción socialla aplicación efectiva en el orden jurisdiccional laboral de derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución española( el  derecho a la  Tutela judicial efectiva  ) es la razón de ser de ésta Ley. La nueva Ley reguladora de la jurisdicción social desarrolla los mandatos constitucionales de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica para reforzarlos y adaptarlos a las particularidades de esta esfera del derecho.

 

 Los  Militares Profesionales de Tropa y Marinería (MPTM) con compromisos temporales con las FAS , esto es con compromiso inicial de hasta 6 años máximo o con compromiso de larga duración  hasta los 45 años son empleados públicos pues prestan sus servicios profesionales a la Administración Militar pero No son Funcionarios de Carrera según ha declarado el propio Tribunal Supremo en numerosas Autos y Tampoco son Funcionarios Estatutarios, por ser ésta una clase de funcionarios asimilados a los Funcionarios de carrera, según también lo pone de manifiesto el  mismo Tribunal supremo.

 

A nuestro entender, los MPTM con compromisos temporales con las FAS entran en la categoría establecida en el punto c) de éste artículo 8.2 del EBEP y son, por lo tanto,  Personal laboral de carácter temporal al servicio de la Administración Militar.

 

A ésta conclusión ha llegado éste despacho “BALUARTELEX” y ello en base a diversos razonamientos  fácticos y jurídicos realizados tras un exhaustivo estudio  de la realidad y legalidad existentes. El estudio  realizado se ha plasmado y se expone en el documento adjunto a éste post publicado hoy lunes, día 1 de agosto de 2016, para su conocimiento y consideración por la opinión pública. En sucesivos post publicados semanalmente todos los Lunes iremos comentando nuestro estudio pormenorizadamente y las consecuencias que se pudieran derivar de dicho estudio.

 

Entre las consecuencias fundamentales del carácter laboral temporal de éstos trabajadores ( los MPTM  con compromisos temporales ) está el hecho de que sería el Orden jurisdiccional social (y no el contencioso-administrativo como hasta ahora se viene dando) el orden competente  para conocer de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas ( en éste caso la Administración Militar) realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre materias laborales y de Seguridad Social ( artículo 1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ) como consecuencia del contrato de trabajo ( Compromisos ) y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo de los MPMT ( artículo 2. a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social )

 

Por lo tanto, La Jurisdicción Contencioso Administrativa no sería la Competente en materia de personal  para conocer de asuntos referentes al  nacimiento o extinción de la relación de servicio de los militares de Tropa y marinería (MPMT) con compromisos temporales al ser éstos personal laboral y no  funcionarios de carrera. 

 

 


 LOS MILITARES CON VINVULACIÓN TEMPORAL CON LAS FUERZAS ARMADAS SERÁN INCLUIDOS EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ¿ SERÁ ÉSTE EL PRIMER PASO PARA EL RECONOCIMIENTO DE SU CARÁCTER LABORAL ?   ( 15/06/2016 )

LOS MILITARES CON VINVULACIÓN TEMPORAL CON LAS FUERZAS ARMADAS SERÁN INCLUIDOS EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ¿ SERÁ ÉSTE EL PRIMER PASO PARA EL RECONOCIMIENTO DE SU CARÁCTER LABORAL ? ( 15/06/2016 )

El Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su disposición adicional tercera

sobre: “ Inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los funcionarios públicos y de otro personal de nuevo ingreso” , en su punto 2, dice así:

 “2. La inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social del personal a que se refiere el apartado anterior respetará, en todo caso, las especificidades de cada uno de los colectivos relativas a la edad de jubilación forzosa, así como, en su caso, las referidas a los tribunales médicos competentes para la declaración de incapacidad o inutilidad del funcionario.

En particular, la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social del personal militar de carácter no permanente tendrá en cuenta las especificidades previstas respecto de las contingencias no contempladas por figuras equivalentes en la acción protectora de dicho Régimen.

Además, la citada inclusión respetará para el personal de las Fuerzas Armadas y Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, con las adaptaciones que sean precisas, el régimen de las pensiones extraordinarias previsto en la normativa de Clases Pasivas del Estado”.

 

Seguirán, por tanto, siendo las Juntas Médico Periciales (JMP) los tribunales médicos competentes para la declaración de incapacidad o inutilidad.

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CONSEGUIDA REDUCCIÓN DE JORNADA CON TOTAL EXONERACIÓN DE GUARDIAS MANIOBRAS Y SERVICIOS ANÁLOGOS (03/06/2016)

CONSEGUIDA REDUCCIÓN DE JORNADA CON TOTAL EXONERACIÓN DE GUARDIAS MANIOBRAS Y SERVICIOS ANÁLOGOS (03/06/2016)

Nuestra cliente acudió a este gabinete jurídico para ser asistida en el procedimiento de concesión de reducción de jornada por guarda legal de un hijo menor. Durante más de un año a la cabo dama legionaria no se la exoneraba de maniobras, guadias y servicos análogos, aún a pesar de tener un menor de cuatro años y no ser crítico su puesto táctico en su UCO. El gabinete jurídico BALUARTELEX mediante la dirección de su directora técnica ha conseguido que a la cabo dama legionaria de artillería de La Legión se la exonere totalmente de maniobras, guardias y servicios análogos. Enhorabuena a nuestra cliente. 


CONCILIACIÓN VIDA FAMILIAR Y PROFESIONAL (17/05/2016)

CONCILIACIÓN VIDA FAMILIAR Y PROFESIONAL (17/05/2016)

BALUARTELEX ha asistido jurídicamente a una cabo profesional de tropa y marinería de carácter temporal, consiguiendo que se dicte resolución estimatoria para la conciliación de la vida laboral y familiar.

La militar, titular de familia monoparental con un hijo menor de doce años, acude a su puesto de trabajo en turno fijo de mañana de 08:00 a 15:00 horas desde que se dictó la resolución por parte del Sr. Tte. Coronel. Esta militar disfruta así mismo de una de reducción de jornada de una hora diaria dividida en la mitad antes de comenzar el turno de trabajo y la otra mitad antes de finalizarlo, estando, además,  exenta de realizar guardias, maniobras y servicios análogos.

La Orden Ministerial que regula este derecho de conciliación de vida familiar y profesional  es la conocida 121/2006  de 4 de octubre, por la que se aprueban las normas sobre jornada y horario de trabajo, vacaciones, permisos y licencias de los Militares Profesionales de las Fuerzas Armadas.

En este caso, de no haberse accedido a otorgar este derecho, podrían haberse vulnerado artículos: 110, 142 y 154 del Código Civil por incumplimiento de un deber inexcusable, ya que el menor podría haber quedado en situación de evidente abandono. De haber sido necesario, se hubiese solicitado el auxilio judicial.


NE BIS IN IDEM O LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO SIN EXPEDIENTE SANCIONADOR. (13/04/16)

NE BIS IN IDEM O LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO SIN EXPEDIENTE SANCIONADOR. (13/04/16)

 

Como se ha dicho en anteriores novedades, los expedientes de resolución de compromiso por delito doloso que no llevaban aparejada la pena de inhabilitación para empleo o cargo público se resolvían de “manera automática” por el Mando de Personal.

En alguna ocasión ha ocurrido que una vez incoado el correspondiente expediente de resolución de compromiso, caducaba transcurridos los seis meses que marca la ley desde su inicio por causas imputables a la Administración Militar. La Asesoría General del Cuartel General del Ejército de Tierra así lo reconocía expresamente en multitud de procedimientos de resolución de compromiso. No obstante, y pasado el tiempo, “alguien“ encontraba el testimonio de la sentencia en la documentación personal del militar y “decidía abrir de nuevo la causa” después de haberse emitido resolución expresa declarando la caducidad de dicho procedimiento. Se nombraba instructor y secretario……..y vuelta  a empezar.

Ante esta circunstancia BALUARTELEX opina lo siguiente:

La ley de Procedimiento administrativo  (30 /1992) solo autoriza a volver a abrir un expediente caducado cuando tiene naturaleza sancionadora mientras no haya prescrito la sanción impuesta.

Por lo cual,  la Administración Militar solo podría actuar de esta manera si tras la condena por delito doloso se hubiese incoado expediente gubernativo por el art. 17.6 de la antigua Ley Orgánica disciplinaria militar 8/1998. Precepto que regula las sanciones disciplinarias y sus causas.

 Fue la propia Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército de Tierra la que repitió hasta la saciedad que este tipo de resoluciones de compromiso a los militares vinculados temporalmente con las Fuerzas Armadas no tenían carácter de sanción.

Es evidente que si no existía expediente gubernativo no podría existir sanción, y, por ende, tan solo quedaría el instituto de la caducidad ya que el instituto de la prescripción sencillamente no habría existido jamás.

Podemos concluir entonces, que  una vez caducado el expediente y archivadas las actuaciones, el derecho vendría declinado, por lo que la acción se entendería como cosa juzgada dentro del ámbito administrativo.

Éste despacho entiende que la Administración Militar no puede  volver a incoar la apertura del expediente por la misma causa que el que dejó caducar por  su inactividad (salvo en los casos en los que se hubiese incoado expediente gubernativo por sanción extraordinaria y esta última no hubiese prescrito).

 


RESOLUCIÓN DE COMPROMISO POR DELITO DOLOSO Y LA I.T. 02/12 (3). 30/03/2016

RESOLUCIÓN DE COMPROMISO POR DELITO DOLOSO Y LA I.T. 02/12 (3). 30/03/2016

 

Estando en vigor la Ley Orgánica 8/1998 Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, La Administración Militar tenía como costumbre solicitar testimonio de sentencias firmes a los juzgados de lo penal, ya fuera por haber tenido conocimiento casual de los antecedentes penales de la tropa y marinería, ya fuera por el conocimiento de los mismos a través del concierto existente entre el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Justicia para consultar los datos del Registro Central de Penados y Rebeldes.

Dicho concierto entre el Ministerio de Justicia y el de Defensa establecía (y establece) los motivos por los cuales Defensa podría consultar los antecedentes penales, y que son los siguientes:

1.- Para selección de oficiales, suboficiales, tropa y marinerías

2.- Para cancelación de notas desfavorables en documentación militar

3.- Para concesión de recompensas militares

4.- Para selección de reservistas voluntarios

No obstante, en muchísimos casos ese conocimiento se usó para pedir testimonio de la sentencia firme y, por ende, proceder a incoar expediente de resolución de compromiso, actuando en CONTRA DE LO PRECEPTUADO  en la I.T. 02/12.

 La I.T. 02/12, en cuanto al asunto que nos ocupa establece expresamente:

“ La certificaciones emitidas por el Registro Central de Penados y Rebeldes, o el conocimiento del contenido de las misma, no pueden ser empleadas para la solicitud a los órganos judiciales de sentencias firmes por delito, y, por tanto, tampoco para el inicio de un expediente de resolución de compromiso (art 118.1.i Ley 39/2007, art 10.2.j Ley 8/2006) o, en su caso, para la incoación de un expediente gubernativo (art 17.6 LO 8/1998) “

A pesar de toda ésta regulación, nada ni nadie puso fin a esta manera de actuar incumpliéndose lo preceptuado  en la I.T. 02/12.

Por lo cual, podríamos plantearnos la siguiente cuestión : ¿En qué situación estarían todos aquellos militares condenados por delito doloso, cuya sentencia condenatoria  no contemplaba la pena de inhabilitación principal o accesoria para el ejercicio de empleo o cargo público, cuya resolución de compromiso se llevó a cabo sin observar lo mandado en la I.T. 02/12, y que no impugnaron dicha  resolución de compromiso en la vía judicial?.

 

 


RESOLUCIÓN AUTOMÁTICA DEl COMPROMISO POR DELITO DOLOSO (2) ( 22/03/2016)

RESOLUCIÓN AUTOMÁTICA DEl COMPROMISO POR DELITO DOLOSO (2) ( 22/03/2016)

Los expedientes de resolución de compromiso que se llevaron a efecto por comisión de delito doloso cuya sentencia no condenaba a pena principal ni accesoria de inhabilitación para empleo o cargo público, fundamentados por la Asesoria Jurídica del Mando de Personal como resolución de compromiso automática, deberían, como se dijo en la anterior novedad haberse llevado a efecto como expedientes gubernativos.

En caso de impugnación del acto administrativo, la jurisdicción competente para conocer de esos litigios habría sido la militar y no la Contencioso Administrativa. Sin embargo se dirigía el litigio a la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando este Orden Jurisdiccional no tenía (ni tiene) competencia alguna para conocer de estos asuntos referidos a los militares de tropa y marinería con vinculación temporal a las Fuerzas armadas.

El art. 9.1. a) de la Ley 29/1998  de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dice así:

 “1. Los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo conocerán de los recursos que se deduzcan frente a los actos administrativos que tengan por objeto:

  • a) En primera o única instancia en las materias de personal cuando se trate de actos dictados por Ministros y Secretarios de Estado, salvo que confirmen en vía de recurso, fiscalización o tutela, actos dictados por órganos inferiores, o se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, o a las materias recogidas en el artículo 11.1.a) sobre personal militar….”

 Por su parte, el art. 11.1.a) del mismo cuerpo legal reza así:

1. La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia:

  • a) De los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales y los actos de los Ministros y de los Secretarios de Estado en general y en materia de personal cuando se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera. Asimismo conocerá de los recursos contra los actos de cualesquiera órganos centrales del Ministerio de Defensa referidos a ascensos, orden y antigüedad en el escalafonamiento y destinos….”

 Como se puede observar, al no ostentar la condición de funcionarios de carrera el colectivo de militares de tropa y marinería con contrato temporal con las Fuerzas armadas……. ¿Que derechos se habrían vulnerado frente a estos militares a los que les fue resuelto el compromiso en las condiciones descritas en esta novedad?

 

 


REDUCCIÓN DE JORNADA POR FAMILIA MONOPARENTAL (18/03/2016)

REDUCCIÓN DE JORNADA POR FAMILIA MONOPARENTAL (18/03/2016)

BALUARTELEX ha intervenido en el procedimiento administrativo para que la Jefatura del Batallón de Intervención en Emergencias (BIEM II) haya resuelto favorablemente a la solicitud de reducción de jornada en la modalidad de familia monoparental con la exoneración de guardias, maniobras y servicios análogos. Enhorabuena a nuestra cliente.


RESOLUCIÓN AUTOMÁTICA DEl COMPROMISO POR DELITO DOLOSO (1) ( 18/03/2016)

RESOLUCIÓN AUTOMÁTICA DEl COMPROMISO POR DELITO DOLOSO (1) ( 18/03/2016)

 

Fueron muchas, muchísimas, las resoluciones de compromiso de personal de tropa y marinería que se llevaron a efecto dictadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido,a nuestro entender.

 La resolución de compromiso tan solo podría ser automática cuando se condenase al militar a pena principal o accesoria de separación del servicio.  Habría que haber actuado de otra manera aplicando el art. 17.6 de la antigua Ley disciplinaria 8/1998. Pero es que, además, era la Jurisdicción Contencioso Administrativa la encargada de conocer de dichos asuntos, aún sin tener competencia alguna para ello, al no ostentar dichos militares profesionales de tropa y marinería condición de funcionarios de carrera.  

Y es que, en numerosas ocasiones se hizo un uso incorrecto del conocimiento de los antecedentes penales para solicitar testimonio de las sentencias condenatoria. Actualmente en la Disposición adicional segunda de la nueva Ley disciplinaria 8/2014, se pone freno a la costumbre de andar pidiendo testimonio de sentencia por parte de la Administración Militar.

…Seguiremos abundando sobre éste tema….


CUMPLIMIENTO DE UN DEBER INEXCUSABLE (13/03/2016)

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER INEXCUSABLE (13/03/2016)

Son frecuentes las consultas que han llegado al gabinete jurídico BALUARTELEX relacionadas con la concesión de permiso cuando un hijo menor está enfermo y hay que facilitarle asistencia sanitaria.

Tanto la Constitución, el Código Civil  como el Estatuto de los Trabajadores así  como la propia ORDENDEF 253/2015 establecen éste permiso como un deber inexcusable.

- El Código Civil recoge esta obligación de facilitar la asistencia médica a los hijos menores en sus artículos 110 y 142 englobándola dentro de la obligación de prestación de alimentos.

- El art. 39.3 de la Constitución  regula este derecho de alimentos de los hijos menores  y nos enseña que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

- La propia ORDENDEF 253/2015 establece en el art. 6.g) este permiso como deber inexcusable, si bien, este permiso será por el tiempo imprescindible para recibir la asistencia sanitaria y siempre que no se pueda acudir en otro horario distinto al laboral.

- Además,  el art. 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores dice que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y… por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal. Los militares de tropa y marinería con vinculación temporal con las Fuerzas Armadas son  trabajadores  con contrato laboral temporal  al servicio de la Administración Militar.

Por lo tanto, no cuidar la salud del menor supondría una conducta sancionable por parte del Estado y, además,  siendo éste un deber público inexcusable no se podrá devengar salario alguno por ese concepto ni tampoco podrá ser considerado como día de libre disposición.


SOBRESEÍDO EXPEDIENTE SANCIONADOR A UN CABALLERO LEGIONARIO (12/03/2016)

SOBRESEÍDO EXPEDIENTE SANCIONADOR A UN CABALLERO LEGIONARIO (12/03/2016)

BALUARTELEX ha asistido a un caballero legionario que fue sancionado por conculcar presuntamente el conducto reglamentario cuando se sintió enfermo y no acudió a lista de ordenanza para recibir asistencia sanitaria. Aunque el soldado sancionado quiso ponerse en contacto telefónico con su superior para comunicarle tal circunstancia, la llamada al parecer no era inteligible debido a circunstancias que obviamente no eran responsabilidad del caballero legionario.

Hechas las oportunas alegaciones, el mando militar ha resuelto sobreseer dicho expediente sancionador.


EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y EL CONDUCTO REGLAMENTARIO ( 11/03/2016)

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y EL CONDUCTO REGLAMENTARIO ( 11/03/2016)

En numerosas ocasiones nuestros clientes declinan registrar en sus diferentes unidades peticiones por conducto regular prefiriendo hacerlo según lo dispuesto en el art. 38.4 de la Ley 30/1992 de RJAP y PAC.  Así se intentan evitar las tan frecuentes encerronas en despachos, revisar y corregir el escrito según las luces del que ha de registrarlo, que la copia no se registre en el momento…etc. El hecho de acudir al registro administrativo en otra administración no deja de producir cierta irritación en el mando.

No obstante, éste modo de proceder no vulnera lo preceptuado por el art. 28 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas  que dice así:

“Para asuntos del servicio se relacionará con superiores y subordinados por conducto regular según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, que será el conducto reglamentario, salvo en los casos que esté establecido uno específico para dirigirse al órgano competente para resolver”.

Por lo que es perfectamente factible establecer un conducto regular (reglamentario) mediante la presentación del escrito en cuestión en cualquiera de las modalidades previstas en la Ley de Procedimiento Administrativo Común.


…PARA SERVIR !  (04/03/2016)

…PARA SERVIR ! (04/03/2016)

El equipo jurídico de BALUARTELEX, ha representado a una militar en el procedimiento administrativo previo a la concesión de una reducción de jornada por guarda legal de un menor. Ninguna duda había en que el Sr. Tte. Coronel Jefe del BIEM II resolvería a favor de la militar. Y es que, aparte de los preceptos legales, no ha sido necesario acudir a la vía judicial.

España puede estar orgullosa de su Unidad Militar de Emergencias, siempre al servicio del pueblo español….protegiendo al débil del mal. Frases estas de su himno y que hacen honor a todo el personal que la forma.

Nuestra enhorabuena a nuestra cliente y amiga y nuestra mas sincera consideración y agradecimiento por el respeto a la  Justicia y a la labor de la U.M.E.


¿FUNCIONARIOS? ¿ESTATUTARIOS? ¿LABORALES? ( 28/02/2016)

¿FUNCIONARIOS? ¿ESTATUTARIOS? ¿LABORALES? ( 28/02/2016)

Como se dijo en una anterior novedad (14/02/2016), el Tribunal Supremo no considera al personal militar de tropa y marinería temporal como funcionarios de carrera. Según dichos autos, tampoco pueden ostentar la condición de estatutarios ya que ambas modalidades funcionariales tienen como denominador común vincularse con la Administración mediante una relación de carácter permanente.

El nuevo Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) no deja lugar a dudas en su art. 11.1: Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.”

BALUARTELEX tiene actualmente varias demandas interpuestas en la Jurisdicción Social en espera de celebración de vista. El día próximo 1 de marzo se celebrará en Almería un juicio por modificación  sustancial de medidas laborales (reducción de jornada por guarda legal de un hijo ). Esperemos que sean atendidas nuestras pretensiones y que nuestra cliente, cabo de La Legión, pueda atender a su hijo mediante la exoneración total de guardias, maniobras y servicios análogos.


ACERCA DE LA MUJER MILITAR Y LA LACTANCIA NATURAL (27/02/2016)

ACERCA DE LA MUJER MILITAR Y LA LACTANCIA NATURAL (27/02/2016)

 

 

El Real Decreto 1755/2007 de prevención de riesgos laborales en las Fuerzas Armadas establece en su art. 15 sobre Medidas de protección de la maternidad.  “1. De las actividades que se desarrollen en los puestos de trabajo, la evaluación de riesgos determinará qué procedimientos, condiciones de trabajo y exposiciones de cualquier clase que puedan incidir negativamente en la salud de las embarazadas, en la de los fetos, en la de las madres en periodo de lactancia o en la de sus hijos lactantes.

Si se determinase que existen esos riesgos, se adoptarán medidas que permitan la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada.

2. Si la naturaleza del puesto no permite adoptar variaciones para eliminar el riesgo o si, a pesar de de las adoptadas, el riesgo siguiera existiendo según determine el informe vinculante del servicio de prevención, se le asignará un puesto de trabajo o un puesto orgánico distinto del que viniere ocupando, produciéndose, en su caso, la reincorporación al puesto anterior cuando cese las circunstancias que motivaron la asignación de dicho puesto.

El Ministerio de Trabajo e Inmigración tiene elaborados varios informes donde se determinan que agentes externos pudieran ser nocivos para las madres en periodo de lactancia natural. El equipo jurídico de BALUARTELEX estará gustoso de atender cualquier cuestión relacionada con este derecho fundamental.


ABUNDANDO SOBRE EL CDE. ¿SE DA A CONOCER CON QUE CRITERIOS SE EVALÚA EL DERECHO A LA PERCEPCIÓN DEL CDE? (26/02/2016)

ABUNDANDO SOBRE EL CDE. ¿SE DA A CONOCER CON QUE CRITERIOS SE EVALÚA EL DERECHO A LA PERCEPCIÓN DEL CDE? (26/02/2016)

 

El complemento de dedicación especial recompensa la forma en que desarrolla su trabajo el militar y se tiene naturaleza de derecho subjetivo, distinta a los complementos de destino o específico, que son derechos objetivos y remuneran el puesto.

La Ley habla de “....Administrar los recursos humanos del Ministerio de acuerdo con la legislación específica en materia de personal. Fijar los criterios para la evaluación del personal y la distribuci6n del complemento de productividad y de otros incentivos al rendimiento legalmente previstos”.

Esto quiere decir que se han de exponer para su conocimiento los criterios que han de valorarse para la percepción del CDE. Pero, en más de una ocasión nos hemos encontrado que, lejos de existir esos criterios fijados de antemano para valorar la percepción del CDE, el militar no conoce cuales son los parámetros que se evaluarán para su percepción, dándose el caso de que aunque este complemento es graciable,  según lo establecido para su percepción, en numerosas ocasiones es arbitrario.


¿SE PUEDE DEJAR DE PERCIBIR EL  COMPLEMENTO DE ESPECIAL DEDICACIÓN (CDE) POR CONCESIÓN DE UNA REDUCCIÓN DE JORNADA? (18/02/2016)

¿SE PUEDE DEJAR DE PERCIBIR EL COMPLEMENTO DE ESPECIAL DEDICACIÓN (CDE) POR CONCESIÓN DE UNA REDUCCIÓN DE JORNADA? (18/02/2016)

 

Es desgraciadamente habitual que cuando se concede una reducción de jornada por guarda legal se deje de percibir el CDE.....

Ya la anterior Orden Ministerial se oponía a que se dejase de percibir dicho complemento por disfrutar de la reducción de jornada y la ORDEN DEF 253/2015, en vigor actualmente se expresa en igual sentido.

Además de ello la Sentencia  del TSJM establece en su fallo: ''... debemos reconocer el derecho de la actora a que se valore, conforme a la verdadera naturaleza y regulación del complemento de dedicación especial, si tiene o no derecho al mismo, al margen de que no realice guardias y servicios”.

BALUARTELEX tiene actualmente varios frentes abiertos en los Tribunales de Justicia en defensa de militares en esta situación... Esperamos que finalmente venza la Justicia y entre  todos ganemos esta batalla....'' Vuestra defensa es nuestra lucha ''.


LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA VS JURISDICCIÓN SOCIAL (14/02/2016)

LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA VS JURISDICCIÓN SOCIAL (14/02/2016)

¿Es la Jurisdicción Contencioso Administrativa donde se ha de acudir cuando se plantea un litigio en cuanto a las resoluciones de compromiso de los militares con vinculación temporal a las Fuerzas Armadas (tropa y complemento)?. BALUARTELEX entiende que no es esta la vía adecuada para conocer de estas cuestiones. Es el propio Tribunal Supremo el que no reconoce la condición de funcionarios a los militares vinculados temporalmente con las FAS.

Por lo tanto, en caso de obtener una sentencia que esté en desacuerdo con sus  pretensiones éstos militares no  podrían recurrir en casación, aun habiendo motivos para ese recurso. El equipo jurídico de BALUARTELEX está trabajando mediante recursos ante el TSJA para que sea la Jurisdicciòn Social la que por fin llegue a conocer de estas cuestiones.