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LOS MILITARES DE TROPA Y MARINERÍA TEMPORALES VÍCTIMAS DE UNA DISCRIMINACIÓN LABORAL PROHIBIDA POR LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA EUROPEA (18/02/2018)

LOS MILITARES DE TROPA Y MARINERÍA TEMPORALES VÍCTIMAS DE UNA DISCRIMINACIÓN LABORAL PROHIBIDA POR LA NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA EUROPEA (18/02/2018)

Hace ahora 2 años que “Baluarte lex” comenzó su lucha por los derechos laborales de una parte de trabajadores públicos españoles, los Militares profesionales de Tropa y Marinería (MPTM) temporales, que, desgraciadamente, a estas alturas aun no ha terminado. Desde nuestros primeros post publicados en Febrero de 2016 muchos han sido los argumentos que hemos esgrimido en favor del carácter laboral de estos empleados públicos, de su situación jurídica en fraude de Ley, y de la violación de sus derechos fundamentales y muchas han sido las demandas interpuestas en los Juzgados de lo social con estas mismas solicitudes de tutela e incidiendo en la situación discriminatoria que sufren con respecto a sus compañeros los MPTM permanentes sin haber obtenido hasta el día de hoy más pronunciamiento que el de la incompetencia de estos juzgados para conocer de sus demandas y su calificación como “personal estatutario con una vinculación especial con la Administración Pública Militar“. Y todo ello a pesar de haber solicitado reiteradamente, ante  Juzgados y Tribunales, el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sin que hasta el momento actual ningún Juzgado o Tribunal de lo social lo haya estimado.

 Llegados a este punto, con el convencimiento de lo que defendemos,  y como siempre al amparo de los artículos:  20 de la Constitución española, 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 10 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), este estudio Jurídico quiere  hacer pública, una vez más, su opinión técnica e información acerca de la más que posible discriminación laboral de la que son víctimas este colectivo de empleados públicos españoles, acerca de nuestra apreciación de existencia de violación de Derechos fundamentales y de la necesidad, por algunos de estos trabajadores, de haber tenido que acudir recientemente al ejercicio del Derecho fundamental  de petición ante del Jefe del Estado Mayor de cada uno de los Ejércitos (al amparo del Art 29 de nuestra Constitución), como órgano competente encargado de “Velar por los intereses generales del personal militar bajo su mando, tutelando en particular el régimen de derechos y libertades derivado de la norma constitucional y su de desarrollo legal” (segúnlo preceptuado por losartículos 4 de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería en relación con el artículo 13.2 e) de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, y del artículo 8. 1 y 2. j) del Real Decreto 998/2017, de 24 de noviembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa)con traslado del mismo también al  Subsecretariado de Defensa, como órgano al que le corresponde la dirección, impulso y gestión de la política de personal y, en particular: elaborar y proponer disposiciones en materia de personal y enseñanza militar, dirigir la planificación y el desarrollo de la política de reclutamiento y régimen general del personal militar, dirigir y coordinar la política social, impulsar y coordinar el desarrollo legislativo y reglamentario e Impulsar la política de igualdad ( Art 8. 1 y 2. a), d),e),f), j) del Real Decreto 998/2017, de 24 de noviembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa).

 Así, al amparo del Art 1.2 del Protocolo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH),  ratificado porEspaña el 25 de enero de 2008 y en vigor desde el 1 de junio 2008, que prohíbe que nadie sea discriminado por una autoridad pública, al amparo de los artículos 20, 9.2, 10, 29 y 103 de nuestra Constitución, de los artículos 10, 11 y  20, 21, 27 y 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de los artículos 10, 13, 14, 17 y 18 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), de los artículos 1,2,3, 4, 5, 6.1.quinta) y 3,12 y 16 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y  de cuanta más normativa y jurisprudencia sea de aplicación, se han realizado las mencionadas peticiones por un importante número de MPTM temporales en los mismos términos del presente post para público conocimiento, utilización y divulgación de persona física o jurídica que lo considere de utilidad y a los solos efectos de expresar nuestra argumentación jurídica por y para la defensa de los derechos de los Militares profesionales de Tropa y Marinería (MPTM) temporales españoles.

 Aquí, se resumen las argumentaciones y las peticiones sobre tutela por discriminación laboral, que, en los mismos términos que se han solicitado a las autoridades públicas (administrativas y judiciales) mencionadas.

 Los MPTM temporales,sufren discriminación laboral y se están vulnerando derechos fundamentales derivados denuestra norma constitucionaly su de desarrollo legal debido a la indeterminación de su relación de servicios (la “relación jurídico-pública de carácter especial) con las FAS, en definitiva con la Administración Militar.  Concretamente se vulnera su derecho de Igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 14 y más específicamente en el articulo 23.2 de nuestra constitución, en cuanto al acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos consagrado también por  la Directiva 2000/78/CE (Art. 3.1 a ) con respecto a sus compañeros los MPTM permanentespues a estas alturas los MPTM temporales desconocen qué tipo de empleado público son de entre las categorías que se regulan en el ordenamiento jurídico español.

También se concreta enel derecho a la igualdad en las condiciones laborales de su relación de servicios con respecto a las de sus compañeros los Militares profesionales de Tropa y Marinería (MPTM) permanentes y por último, y más específicamente en una discriminación laboral por razón de edad en íntima conexión con la temporalidad de su relación de servicios.

Así, en primer lugar, al igual que sus compañeros los MPTM permanentes(su trabajador fijo comparable a efectos de lo regulado el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999  que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE en cuanto a la discriminación y al uso abusivo de la contratación temporal) que, como militares de carrera están asimilados a Funcionarios de carrera, y,  por tanto, su relación de servicios si está encuadrada dentro del artículo 8.2 a) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) consideramos que estos trabajadores tienen el derecho fundamental a que su relación de servicios ( relación jurídico publica de carácter especial) también se defina y se encuadre jurídicamente en una de las cuatro categorías de Empleado público  que se definen en el articulo 8 del EBEP.

 Los MPTM temporales son los únicos empleados públicos de España que no saben a que categoría de empleados públicos pertenecen de entre esas cuatro categorías que existen en el ordenamiento jurídico español (artículo 8 del EBEP), porque desde luego el decir, como se viene haciendo hasta el momento (por la Administración Militar y por los Tribunales del orden social) que son “personal estatutario” no es responder a esta cuestión ya que el Personal estatutario no es una categoría de Empleado público, aparte de existir importantes pruebas y  razones jurídicas que avalan que no se les pueda considerar personal estatutario ya que, además, este personal es el que se declara como tal por una ley y tiene un estatuto propio que regula TODA la profesión. En este caso, la profesión militar y más concretamente la Escala o Categoría de Tropa y Marinería (Art 20 Ley 39/2007) está regulada por 2 leyes distintas: la Ley 8/2006 de tropa y Marinería  y la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

No pueden existir 2 “estatutos” para el personal  Militar de una misma escala o categoría (la Tropa y Marinería española) y con la misma “Profesión militar”, ¿Qué sentido tiene que una misma categoría de trabajadores de una misma escala, con idénticas funciones y cometidos laborales estén regulados por 2 leyes diferentes?

 Este despacho defiende que, como Empleados Públicos de una Administración Publica española, que forzosamente ha de encuadrarse dentro de la clasificación de los Empleados Públicos que hace el  artículo 8  del EBEP, encajaría perfectamente en su punto 2, apartado c) como Personal laboral temporal,  y en  el articulo 11 del EBEP, por lo que la “ relación jurídico pública de carácter especial” que se regula en el artículo 6 de la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marineríapodría ser una relación laboral de carácter especial de las que permite y regula el artículo 2.1 L) delReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), en el que una de las partes es una Administración Pública, pero al fin y al cabo una relación laboral, por ejemplo, como la que se regula en el Real Decreto 2205/1980, 13 junio por el que se regula el trabajo del personal civil no funcionario en los establecimientos militares.

 De hecho, en los Certificados de Empresa que al amparo del Art 2.2 del  Real Decreto 474/1987, de 3 de abril les expide el propio Ministerio de Defensa a los efectos de acreditar su situación de desempleo y  que deben de presentar al SEPE para cobrarlo, es el propio Ministerio de Defensa quien les reconoce el carácter de personal laboral eventual, como ya indicamos en nuestro post anterior.

 Dichos certificados de Empresa son idénticos al modelo oficial normalizado que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y en ellos el propio Ministerio de Defensa CERTIFICA claramente la relación laboral de tipo eventual de los MPTM temporales, incluso como causa de extinción de la relación laboral se llega a indicar expresamente el despido del trabajador por contraposición a otras causas tales como el fin de la relación administrativa temporal de funcionarios de empleo y contratados administrativos.

No obstante lo anterior, la relación jurídico publica de carácter especial que los  vincula a la Administración no está definida ni categorizada jurídicamente dentro del ordenamiento jurídico español. Estos trabajadores no saben qué  clase de empleados Públicos son ni que derechos laborales le pertenecen  cuando la categoría y los derechos laborales de su fijo comparable, el MPTM permanente, están perfectamente determinados, les rige una Ley diferente y sí tienen reconocido como empleados Públicos su encuadre dentro del artículo 8 del EBEP como militares de carrera, asimilados a los Funcionarios de carrera.

La segunda  causa de desigualdad y discriminación, como MPTM temporales, se produce en cuanto a la duración o la temporalidad  de su relación de servicios con respecto a sus compañeros Militares de Tropa y Marinería con una relación de servicios de carácter  permanente (MPTM permanente).

En este caso,  la Administración Militar para una misma escala de trabajadores, un mismo colectivo de trabajadores (la Tropa y Marinería)marca absolutamente diferencias laborales en cuanto a la duración de la relación de servicios según sean temporales o permanentes y, sin embargo, realizan idénticas funciones, ocupaciones, y cometidos laborales. Es decir un trabajo idéntico reconocido por la propia Ley de la Carrera Militar.

En definitiva, la contratación de los MPTM temporales NO obedece a razones temporales: ya sean  eventuales, en interinidad o en sustitución, sino a necesidades permanentes al ocupar un puesto estructural igual al de la tropa permanente. No  son razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, ni por supuesto, circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, las que originan la convocatoria de plazas para el acceso a este empleo público (a la categoría o escala Tropa y Marinería genéricamente) en la Administración militar, sino que lo son otras razones cuales son dotar al ejército de puestos de trabajo básicos y necesarios permanentemente, puestos de estructura que tienen su propia escala dentro de las FAS,  con sujeción a unos Presupuestos Generales.

Así se puede comprobar en la reciente convocatoria, 3007 Resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo de 2017, de la Subsecretaría de Defensa, (BOD Núm. 66 Sábado 18 de marzo de 2017 Sec. II.B. Pág. 19892,

 Y, asimismo, se desprende  de lo regulada en los artículos: 2, 20.5 y 21 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar. “El número de militares profesionales de tropa y marinería en la situación de servicio activo se fija teniendo en cuenta las necesidades derivadas del planeamiento de la defensa militar y los créditos establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado…(Art. 2). Los militares de la categoría de tropa y marinería, que constituyen la base de la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas, desempeñan trabajos y cometidos en aplicación de procedimientos establecidos o los que se les encomiende por órdenes concretas. De su profesionalidad, iniciativa y preparación depende en gran medida la eficacia de la organización militar…”(Art 20.5)

Por lo tanto, según queda expresamente consignado en la Ley estas son las «razones objetivas» para la contratación de la escala de Tropa  y para los trabajos y cometidos laborales de TODOS los empleos militares de la categoría Tropa y Marinería. Es decir de TODA la Tropa.

 En definitiva NO EXISTE una justificación objetiva para el trato desigual en cuanto a la temporalidad de la relación de servicios entre el Militar de Tropa y Marinería con contrato temporal hasta cumplir los 45 años de edad con respecto a sus compañeros Militares de Tropa y Marinería con vinculación permanente hasta la edad de jubilación (58 años) ya que desarrollan las mismas funciones y ocupan idéntico puesto de trabajo de la estructura orgánica y operativa de las FAS ( Art 20. 5 de la Ley de la Carrera Militar ).

La tercera causa de desigualdad y discriminación se produce en cuanto a las diferencias en las condiciones laborales con respecto al compañero  Militar de tropa permanente por razones de: salario, uniformidad, procesos de incapacidad temporal, expedientes disciplinarios por comisión de delito doloso, condiciones de jubilación, etc., etc.

 Dichas diferencias en las condiciones laborales de los trabajadores permanentes o de carrera son claramente más ventajosas y por lo tanto, discriminatorias para los temporales ytampoco están justificadas objetivamente en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco anexo de la Directiva 1999/70/CE queestablece el derecho de todos los trabajadores a ser tratados igual que los trabajadores indefinidos comparables en cuanto a condiciones de trabajo se refiere, salvo que exista una  necesidad para lo contrario, es decir una justificación objetiva para un trato desigual. Tampoco están justificadas estas diferencias según  la Directiva  200/78/ CE para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

 Según el TSJUE Las razones objetivas hay que buscarlas, en la naturaleza de las funciones realizadas o eventualmente en la persecución de un objetivo de política social legítimo, pero nunca en la naturaleza temporal de la relación laboral ni en la mera previsión normativa.

 La cuarta  causa de desigualdad y discriminación, se produce por razón de edad al ser despedidos arbitrariamente a la edad de 45 años, pues tampoco está justificado objetivamente que estos trabajadores sean despedidos al cumplir esta edad cuando, además existe la figura del Reservista de especial disponibilidad (RED), según el Art. 17 y ss. de la Ley 8/2006, creado para que se acojan  aquellos que después de los 45 años quieran mantenerse en una situación de disponibilidad por si fueren necesarios al ejército (hasta  la edad de 58 años)y cuando a la tropa permanente se le permite la jubilación a la edad de 58 años (Art.113.4 de la Ley de la carrera Militar).

 Es decir que a efectos de la Directiva 2000/78/CE, las FAS ya han establecido en disposiciones específicas los requisitos profesionales esenciales, legítimos y justificados  que se exigen para  ejercer  la actividad profesional propia de la escala de Tropa.Por tanto el fijar arbitrariamente la edad de 45 años para el despido de algunos no responde a ninguna  finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo, ni los medios son adecuados ni necesarios.

El hecho de que la Ley de Tropa establezca de forma subjetiva y arbitrariamente la condición del cumplimento de la edad de 45 años para fijarlo como causa de finalización de esta contratación temporal no pueden constituir “razones objetivas” y entendemos constituye, de por sí, un elemento claramente discriminatorio por razón de edad que atentaría contra la propia Constitución española y contra la normativa europea sobre derechos laborales y sobre derechos humanos.

 Por lo tanto, la contratación de este personal MPTM temporal, según la normativa nacional recogida en el artículo 6 de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería, sería, contraria e incompatible con el principio de no discriminación por razón del edad, previsto en la Directiva 2000/78/CE (Arts 1, 2, 3, 4, 6, 9, 10, 11 )  en relación con el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, que desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en 2009 modificó su naturaleza y adquirió carácter jurídicamente vinculante, lo que obliga a cumplirla a las instituciones de la Unión europea y también a los Estados miembros.

 La prohibición de la discriminación  también está recogida en el artículo 14 del Convenio europeo de Derechos Humanos (CEDH) que garantiza la igualdad de trato en el goce de los derechos y libertades  reconocidos en el Convenio. El Protocolo 12 al CEDH,  ratificado porEspaña el 13 de febrero de 2008, entrando en vigor el 1 de junio siguiente, amplía el alcance de la prohibición de la discriminación, al garantizar la igualdad de trato en el disfrute de todos los derechos, incluidos los derivados de la legislación nacional, aunque no estén incluidos en el ámbito de los derechos amparados por el CEDH. Los motivos enunciados por los que no se puede discriminar son los mismos ya recogidos en el artículo 14 de la Convenciónsexoraza, color, lengua, religión, opinión, origen, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación, si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que no es una enumeración exhaustiva.

Además, como ya hemos mencionado, el Protocolo 12 prohíbe que nadie sea discriminado por una autoridad pública, lo que extiende la prohibición y aumenta las garantías.

 Así, dice el Artículo 1 del Protocolo 12:

Prohibición general de la discriminación

 

1. El goce de los derechos reconocidos por la ley ha de ser asegurado sin discriminación alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de  otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

2. Nadie podrá ser objeto de discriminación por parte de una autoridad pública, especialmente por los motivos mencionados en el párrafo

 

Dicho Protocolo 12 hay que ponerlo en relación con los artículos 13 y 14 del mismo CEDH. Así en de destacar que el Artículo 13 dice que “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”

 Por todo lo cual, consideramos igualmente, que al no existir justificación objetiva y razonable para la desigualdad, el MPTM temporal es víctima de un trato degradante que podría ser contrario al respeto de los derechos humanos garantizados por el CEDH (artículos 3, y 4.1 en relación con el artículo 14 del CEDH) y su Protocolo 12. Además,  su despido a la edad de 45 años, sin haber recibido formación alguna, durante todos los años de concatenación de los contratos temporales, para reinsertarme en el actual panorama laboral español le condena a una situación de desempleo, desamparo e incluso indigencia que le afectaría tanto a él como a sufamilia y ello podría constituir una injerencia en sus derechos a la vida privada y familiar, contrario al Art 8 del CEDH.

 El Tribunal Europeo de Derechos humanos en su amplia jurisprudencia dice que:

 “…una distinción es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un objetivo legitimo o si no existe ‘relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido”

 Entendemos, por tanto que la actual normativa militar que le es de aplicación a este personal temporal/eventual vulnera sus Derechos fundamentales así como también la aplicación efectiva de las disposiciones de contenidas en las Directivas mencionadas “ut supra”, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión y en el Convenio europeo de Derechos humanos. En definitiva, entendemos que la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería y demás normativa de referencia a esta Ley y a su desarrollo no solamente sería contraria a la Constitución y a la normativa española sino que, además, también a todo el derecho supranacional señalado, y especialmente, al Derecho Comunitario contenido en las Directivas (Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada y a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000). El mandato de estas Directivas en cuanto a sus directrices sobre la no discriminación y sobre el uso abusivo de la contratación temporal SE OPONE a la actual regulación contenida en  Ley 8/2006 de Tropa y Marinería en cuanto a la regulación y a las consecuencias de la relación jurídico publica de carácter especial.

 Por todo lo expuesto, esperamos que la petición realizada a las Autoridades públicas administrativas señaladas “ut supra” en virtud de sus respectivas competencias (al amparo del Art. 29 de la CE y de la obligación consignada en el Art 1 del Protocolo 12 al CEDH en relación con los Arts 13 y 14 del mismo Convenio)  por varios miembros de este colectivo de MPTM temporales así como las demandas por estos en el mismo sentido que hay actualmente interpuestas en los Tribunales del Orden social sean valoradas conforme a Derecho y atendidas como corresponde en un Estado Social y Democrático de Derecho con sometimiento pleno a la Constitución y a las Leyes que nos rigen y obligan a todos los ciudadanos españoles y europeos. Queremos confiar en nuestro Estado Social y Democrático de Derecho en el que los poderes públicos están obligados a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas, a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y social.

 

 


LA RELACIÓN  LABORAL EVENTUAL DE LOS MPTM TEMPORALES SEGÚN CERTIFICA EL PROPIO MINISTERIO DE DEFENSA Y LA DOCTRINA “venire contra factum proprium non valet” 09/07/2017

LA RELACIÓN LABORAL EVENTUAL DE LOS MPTM TEMPORALES SEGÚN CERTIFICA EL PROPIO MINISTERIO DE DEFENSA Y LA DOCTRINA “venire contra factum proprium non valet” 09/07/2017

Como ya dijimos en nuestro anterior post, a día de hoy ya no nos cabe la menor duda de que  los Militares de Tropa y Marinería temporales son personal laboral de carácter eventual al servicio de la Administración militar.

El Real Decreto 474/1987, otorga a los MPTM con una relación de servicios de carácter temporal, la categoría de “Personal eventual ligado a las fuerzas Armadas” y la Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero, (Boletín Oficial del Estado de 11-02-2017) del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en su artículo 32.2.5.º, los viene a confirmarcomo personal eventual,  para diferenciarlos del personal con  una relación de servicios de carácter temporal en  interinidad o sustitución.

Así, el mencionado artículo 32. 2 5.º, dice:

5.º Colectivos con una relación de servicios de carácter temporal con las administraciones, los servicios de salud o las fuerzas armadas: Los funcionarios de empleo de las administraciones públicas, el personal con nombramiento estatutario temporal de los servicios de salud, los militares de complemento y los militares de tropa y marinería de las fuerzas armadas que mantienen una relación de servicios de carácter temporal cotizarán según lo previsto en el apartado 2.a).1.º, si esos servicios son de interinidad o sustitución, y según lo previsto en el apartado 2.a).2.º, si esos servicios son de carácter eventual.

Como se desprende de lo reflejado en sus nóminas, los MPTM temporales y los oficiales de complemento cotizan por desempleo en el Régimen General de la Seguridad Social como personal laboral eventual con un 6,70 % a cargo del empresario y con un 1,60 % a cargo del trabajador (apartado 2.a).2.º)  para diferenciarlos del personal interino (apartado 2.a).1.) que cotizan con un  5,50 % a cargo del empresario y el 1,55 % a cargo del trabajador.

Además de lo anterior el Ministerio de Defensa, hasta hace tan solo unos de meses, en los certificados de empresa que les expedía para poder cobrar el desempleo cuando eran despedidos les reconoce el carácter de Personal laboral de tipo eventual, haciendo en dicho documento expresa mención al citado Real Decreto 474/1987, tal y como exponíamos en nuestra publicación anterior de fecha 20/06/2017.

Pues bién, de ello debiera deducirse claramente que la relación juridico publica de carácter especial  de la que habla el controvertido artículo 6 de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería, y que vincula tanto a los  MPTM Temporales como los oficiales de complemento es una relación LABORAL  de tipo EVENTUAL y no una relación en régimen de interinidad.

No obstante, y como decimos, desde hace un par de meses en el mencionado certificado de Empresa que expide la pagaduría del MINISDEF “se ha cambiado” el TIPO DE CONTRATO EVENTUAL por el de TIPO DE CONTRATO INTERINOS Y OTROS CONTRATOS. 

Nos preguntamos qué esta ocurriendo. Es decir, si hace desde 1987 y hasta hace tan solo un par de meses el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el propio Ministerio de Defensa reconocían que la relación de este personal era de carácter laboral eventual, ¿cómo es que sin que se haya producido un cambio de la Ley de Tropa 8/2006 y sin que estos trabajadores hayan participado en oposición ni concurso oposición alguno “se han convertido de pronto” en personal interino?

Por otra parte Juzgados del Orden Social en Madrid se están declarando incompetentes para conocer de la relación de servicios de este personal laboral al servicio de la Administración militar diciendo que son personal estatutario y que la jurisdicción competente es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 

A mayor abundamiento, si, como están diciendo  los Juzgados del Orden social, los MPTM temporales fueran personal estatutario no tendrían mas remedio que estar en interinidad y ello no es jurídicamente sostenible, además, por la argumentación que entendemos y exponemos a continuación.

El Artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) dice que  los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.

Partiendo de la base de que los MPTM temporales son  empleados públicosal servicio de la Administración militar entendemos lo siguiente.

Primero.- LasEscalas que engloban la ”profesión militar” (articulo 4 d) del EBEP), en las FAS son las siguientes:

1- ESCALA DEOFICIALES GENERALES

2- ESCALA DE OFICIALES

3- ESCALA DE SUBOFICIALES

4- ESCALA DE TROPA Y MARINERÍA  TEMPORALES Y PERMANENTES

Las primeras 3 escalas mantienen una relación de carácter permanente con las Fuerzas Armadas (FAS). Son los llamados militares de carrera, estando los mismos considerados como funcionarios de carrera y regidos por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar.

No obstante, dentro  de la última escala de TROPA Y MARINERÍA existen 2 clases de trabajadores:

1.- Los Militares Profesionales de Tropa y Marinería Permanentes (MPTM permanentes) regidos también por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar que, asimilados a funcionarios de carrera según reconoce el TS, quemantienen una relación jurídico pública con la Administración Militar (art. 3.6 de la Ley 39/2007), y

2.- Los Militares Profesionales de Tropa y Marinería temporales (MPTM  temporales)que se vinculan a la Administración Militar mediante contratos (compromisos) temporales, se rigen por la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería  y que mantienenuna relación jurídico-pública de carácter especial  con la Administración Militar que se establece mediante la firma de los compromisos o contratos temporales (art 6.2 de la Ley 8/2006).

Este despacho entiende que la “pretendida”relación jurídico-pública de carácter especial  “encubre “una relación laboral de tipo eventual encuadrable en el artículo15.1.b) del  Estatuto de los Trabajadores. Puede que se trate de una relación laboral especial, según dispone el artículo 2 i) del Estatuto de los Trabajadores (ET), como ocurre con el personal civil no funcionario que trabaja en establecimientos militares, según el Real Decreto 2205/1980 de 13 de Junio donde se vierten los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sin otras singularidades que las impuestas por la cláusula de salvaguarda de la defensa nacional pero, al fin y al cabo, una relación laboralque debe respetar los derechos básicos reconocidos por la Constitución (Artículo 2.2 del ET).

Los MPTM temporales, que hayan firmado el compromiso de larga duración y, previa superación de un concurso oposición, pueden acceder a la condición de permanentes  pasando entonces a ostentar la condición de militares de carrera como funcionarios de carrera,  según tiene reconocido la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su (por todas) Sentencia de 14 de diciembre de 2016 en la que se inadmite (una vez más) un recurso de casación a un militar de tropa y marinería contratado temporalmente por no ostentar la cualidad de militar de carrera  o de funcionario de carrera.

El Alto Tribunal en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO establece:

“… Así las cosas, es obvio que el recurrente tenía la condición de militar de tropa y marinería de carácter temporal, no ostentando en consecuencia la condición de funcionario de carrera y no versando la pretensión discutida sobre el nacimiento de la condición de militar de carrera -únicamente reservada, desde la entrada en vigor de la Ley 39/2007, a los casos de acceso por los militares de tropa y marinería a una relación de servicios de carácter permanente.

Así, tenemos que el mismo colectivo de la tropa y marinería española se rige por dos leyes distintas, la Ley 39/2007 de la Carrera Militar  y la Ley 8/2006 de tropa y marinería. 

Por lo tanto la propia Administración Militar marca absolutamente las diferencias en cuanto a relación de servicios entre trabajadores de una misma Escala: los MPTM permanentes y los MPTM temporales y dependiendo del tipo de vinculación jurídica que les una a unos y a otros con  las Fuerzas Armadas (FAS) y les otorga diferencias laborales.

Segundo.- Son varios los motivos que nos llevan a concluir que los MPTM temporales  tampoco son funcionarios estatutarios.

1º) Los MPTM temporales, previo examen realizado al efecto, acceden a la condición de permanente en las FAS, y adquieren la condición de militares de carrera y no la de personal estatutario fijo. Luego, a “sensu contrario”, los MPTM temporales, anteriormente a adquirir esta condición de funcionario de carrera no pueden tener la condición de personal estatutario temporal.

2º) El  articulo 4 d) del EBEP habla genéricamente de “Personal Militar” como personal con normativa especial y agrupa, como personal con legislación específica propia a TODA la profesión militar (a todas las Escalas), y, por supuesto, sin hacer distinción  entre los MPTM temporales regidos por la Ley 8/2006 de tropa y marinería, y los militares permanentesregidos por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar.

Quiere esto decir que, aunque existan 2 leyes distintas que regulan a la Tropa y Marinería, no pueden existir 2 estatutos para el “Personal Militar de una misma escala, es decir, para la misma “profesión militar”  con idénticas funciones, puestos y responsabilidades y muchísimo menos establecer un estatuto de propio exclusivamente para un determinado “colectivo”, los MPTM temporales, vinculados de manera temporal a la Administración

Tercero.- Los MPTM temporales NO se vinculan con las FAS en interinidad.

El art. 10.1 del EBEP define así a los funcionarios interinos:

 “Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera,…”

Está claro que la relación jurídico publica de carácter especial que se establece mediante la firma de los compromisos y que se rige por la Ley de Tropa y Marinería tiene  no obedece a razones deexpresamente justificadas de necesidad y urgencia, ni MPTMtemporalesdesempeñan  funciones propias de funcionarios de carrera.

Todos sabemos que no son razones deexpresamente justificadas de necesidad y urgencialas que originan la convocatoria de plazas para el acceso de estos empleados públicos a la Administración militar, sino que lo son otras razones cuales son dotar al ejército de puestos de trabajo básicos, necesarios permanentemente, puestos de estructura y que tienen su propia escala dentro de las FAS con sujeción a unos Presupuestos Generales.

Periódicamente se convocan plazas de tropa y Marinería para proveer de puestos de trabajo a la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa con el “acceso de nacionales y extranjeros a la condición de militar de tropa y marinería, en el número que resulte necesario sin superar 79.000 efectivos el día 31 de diciembre de 2017 mediante proceso de selección por el sistema de concurso-oposición”

 Así se puede comprobar en la reciente convocatoria, 3007 Resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo de 2017, de la Subsecretaría de Defensa, ( BOD Núm. 66 Sábado 18 de marzo de 2017 Sec. II.B. Pág. 19892. https://www.boe.es/boe/dias/2017/03/18/pdfs/BOE-A-2017-3007.pdf

Por lo tanto estas son las «razones objetivas» para la contratación de TODOS los Militares de Tropa y Marinería española. Es decir TODOS los MPTM acceden a la Escala de tropa y marinería mediante oposición en condiciones e igualdad, mérito capacidad y publicidad para pasar a ocupar puestos de estructura en la cantidad necesaria según el presupuesto y todos se contratan “ab initio” de manera temporal hasta la edad de 45 años.  Son muy pocos los que tienen la oportunidad de “salvarse” de esta relación laboral temporal con las FAS adquiriendo la permanencia en el ejército mediante la superación de otra prueba convocada al efecto (en número muy, muy reducido de plazas) para seguir, en definitiva, desempeñando idénticas funciones, y labores dentro de las FAS.

Sus cometidos, que no varían desde su ingreso hasta su despido a los 45 años de edad, constituyen las labores propias  y cotidianas del puesto de trabajo de estos trabajadores en la Empresa Pública y, no labores o desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera.

Por lo tanto la temporalidad de estas contrataciones bajo el tipo de contratación EVENTUAL (circunstancia productiva de la acumulación de trabajo en la empresa) según se desprende de las cotizaciones por desempleo de estos militares, así como de los certificado de Empresa que les expide la Pagaduría de Haberes del Ministerio de Defensa no estaría justificada objetivamente por lo que la relación laboral temporal estaría en fraude de Ley.

Es doctrina reiterada del Orden Jurisdiccional Social que la contratación temporal aparece como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan sólo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera, que la empresa tan sólo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma, ya que en caso contrario de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con su real y efectiva existencia, tiene como resultado la aplicación del artículo 15.3 del ET de estimar indefinida la relación laboral. 

Cuarto.- Por último, los MPTM temporales  tampoco serían personal eventual en el sentido del artículo 12 del EBEP que  reza así:

“Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.”

El militar de Tropa y Marinería temporal  no realiza en ningún caso las funciones de confianza o asesoramiento especial establecidas en este apartado.

Como conclusión entendemos que los MPTM temporales son personal laboral al servicio de la Administración Militar, en virtud de preceptuado por los artículos 8 c) y 11 del EBEP y en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores.

Entendemos, además,  que respecto a los MPTM temporales se está produciendo una clara vulneración de derechos constitucionales y lo que es más importante, una vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas recogidos en el capítulo segundo de nuestra Constitución concretamente supondrían una vulneración del principio de Igualdad ante la Ley del artículo 14 C.E como derecho fundamental contenido en el capitulo segundo de nuestra CE susceptible de amparo constitucional, dando origen a una evidente desigualdad y discriminación con respecto a MPTM permanente, trabajador de su misma ESCALA, con idénticas funciones durante toda su relación de servicios con las FAS y ocupando idénticos puestos de estructura. que constituiría su trabajador fijo comparable a efectos de lo regulado el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999  que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE.

La Ley de Tropa y Marinería actuaría así como Ley de Cobertura, que encubriría la aplicación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (con vulneración además de lo preceptuado por el artículo 6.4 del Código civil) que es la Ley que les corresponde como derecho que todo ciudadano español tiene reconocido por la CE y sin que existan razones justificadas  para no hacerlo ni en el resto de la normativa española, ni en la CE, ni mucho menos en la normativa comunitaria.

A la vista de toda esta argumentación, no llegamos a entender  qué razones pueden llevar a los Tribunales del Orden social  a negarse a conocer de las pretensiones sobre el reconocimiento de los derechos laborales de estos MPTM temporales que, al no ser Funcionarios de carrera, ni tratarse de pretensiones que tienen que ver con el nacimiento o extinción de su relación de servicios sino con cuestiones litigiosas como consecuencia del contrato de trabajo, con impugnaciones de las actuaciones de lasAdministracionespúblicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre materias laborales y de Seguridad Social, y con vulneración de derechos fundamentales en materia laboral, nada tienen que ver con la competencia de  la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Lo cierto es que Juzgados del Orden social en Madrid se están declarando una y otra vez,  incompetentes en favor de la Jurisdicción contencioso administrativa que, por otra parte y desde nuestro punto de vista, sería claramente incompetente según la propiaLey 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa  que establece expresamente su ámbito de competencia en su artículo 11.1 a).

Por otra parte existe ya el precedente de un gran número de sentencias de las Audiencia Nacional que reiteran el hecho de que los militares de Complemento que, realizan idénticas cotizaciones por desempleo, están vinculados a las FAS por la misma “pretendida” relación jurídico publica de carácter especial, y su regulación se rige por la misma Ley 8/2006 de tropa y Marinería no son Funcionarios interinos.

Por todo lo anterior, esperamos que finalmente tanto los Juzgados del Orden Social, como el propio Ministerio de Defensa acepten la competencia del Orden Jurisdiccional social  para conocer de las pretensiones de ambos colectivos de trabajadores (MPTM temporales y Oficiales de Complemento) ya que de lo contrario entendemos que podrían estar produciéndose ciertas irregularidades legales y en todo, vulneración de la doctrina de los actos propios. venire contra factum proprium non valet”de plena aplicación también en el ámbito de actuación de la Administración como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A modo de ejemplo citar la la Sentencia del Tribunal Supremo nº rec.843/2004, de 22 de enero de 2007  se refiere en estos términos al principio de confianza legítima.

“….Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente'.

 

 

 

 

 


LOS MILITARES DE TROPA Y MARINERIA TEMPORALES SON PERSONAL LABORAL DE CARÁCTER EVENTUAL CONTRATADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MILITAR. 20/06/2017

LOS MILITARES DE TROPA Y MARINERIA TEMPORALES SON PERSONAL LABORAL DE CARÁCTER EVENTUAL CONTRATADOS POR LA ADMINISTRACIÓN MILITAR. 20/06/2017

Por fin hemos llegado al final del camino que emprendimos hace ahora ya mas de un año, cuando ya con nuestros primeros post decímos que el propio Tribunal Supremo no reconoce la condición de funcionarios de carrera ni de estatutarios  a los militares vinculados temporalmente con las FAS ya que ambas modalidades funcionariales tienen como denominador común vincularse con la Administración mediante una relación de carácter permanente, y lo ha puesto de manifiesto hasta la saciedad la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su (por todas) Sentencia de 14 de diciembre de 2016.

Mucho ha sido desde entonces el trabajo de investigación empleado para ir avanzando en el estudio y poder llegar, a día de hoy, a realizar esta afirmación del todo irrefutable bajo nuestro punto de vista. Los Militares de Tropa y Marinería españoles, acceden al  ejército mediante oposición respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 3 de la actual Ley 8/2006 de Tropa y Marinería en relación con los artículos 23.2 y 103. 3 de la Constitución española). Aunque ocupan puestos de estructura, están vinculados a las FAS mediante una contratación laboral eventual que no tiene causa de temporalidad, ni cumple con el tipo de contratación eventual que regula el artículo 15. 1 b) del ET. Se encuentran concatenando contratos temporales y por tanto están en fraude de Ley lo que les otorga el derecho a ser declarados trabajadores indefinidos de plantilla o fijos de las FAS con el mismo arraigo laboral que los Militares de Tropa y Marinería permanentes  de su misma escala. Respecto a esta Tropa y Marinería permanente ( su trabajador fijo comparable) sufren discriminación con vulneración de Derechos fundamentales protegidos especialmente por la  Constitución, concretamente supondrían una vulneración del principio de Igualdad ante la Ley del articulo 14 C.E (como derecho fundamental contenido en el capitulo segundo de nuestra CE susceptible de amparo constitucional). Además se ha producido vulneración del Derecho al Trabajo (Artículo 35.2 CE)por cuanto las categorías contractuales que se establecen en la Ley de Tropa y Marinería  no se rigen por el Estatuto de los Trabajadores ni respetan siquiera su contenido esencial ni las normas de derecho necesario.

La Ley de Tropa y Marinería actuaría así como Ley de Cobertura, que encubriría la aplicación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (con vulneración además de lo preceptuado por el artículo 6.4 del Código civil)  que es la Ley que les corresponde como derecho que todo ciudadano español tiene reconocido por la CE y sin que existan razones justificadas  para no hacerlo ni en el resto de la normativa española, ni en la CE, ni mucho menos en la normativa comunitaria (Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999  que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE).

En efecto,  a dia de hoy,  no puede ya caber la menor duda de que  los Militares de Tropa y Marinería temporales son personal laboral de carácter eventual al servicio de la Administración militar como lo prueban los siguientes hechos:

1.- En primer lugar, el Ministerio de Empleo y de seguridad Social  les reconoce como personal laboral eventual. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en su día  lo hizo con  el Real Decreto 474/1987, de 3 de abril  y el Ministerio de Empleo y de seguridad Social  en la reciente Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero.

- El Real Decreto 474/1987, de 3 de abril, por el que se extiende la protección por desempleo al personal de las Escalas de Complemento y Reserva Naval y Clases de Tropa y Marinería Profesional que dice así:  

“El Proceso de determinación de plantillas para adaptarlas a las necesidades reales de las Fuerzas Armadas viene exigiendo la adopción de una política de flexibilidad a la hora de regular las condiciones de prestación del servicio por parte de ciertas categorías que, en consecuencia, se conciben como personal eventual ligado a las Fuerzas Armadas mediante compromisos temporales a cuyo término causan baja en las mismas”

Por lo tanto, este Real Decreto 474/1987, otorga a los MPTM temporales  la categoría de “Personal eventual ligado a las fuerzas Armadasy les concede el derecho a la protección social por desempleo como a otro personal contratado de colaboración temporal de las Administraciones Públicas,tal y como dice el propio RD.

-  Por otra parte, la Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero, (Boletín Oficial del Estado de 11-02-2017) del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2017, viene a confirmar a los MPTM temporales como personal eventual, cuando dice en su artículo 32. 2 5.º ,  siguiente:

 5.º Colectivos con una relación de servicios de carácter temporal con las administraciones, los servicios de salud o las fuerzas armadas: Los funcionarios de empleo de las administraciones públicas, el personal con nombramiento estatutario temporal de los servicios de salud, los militares de complemento y los militares de tropa y marinería de las fuerzas armadas que mantienen una relación de servicios de carácter temporal cotizarán según lo previsto en el apartado 2.a).1.º, si esos servicios son de interinidad o sustitución, y según lo previsto en el apartado 2.a).2.º, si esos servicios son de carácter eventual.

Y el mencionado apartado 2 del mismo artículo dice:

2. Los tipos de cotización por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional serán, a partir de 1 de enero de 2017, los siguientes:

a) Desempleo:

1.º Contratación indefinida, …..

2.º Contratación de duración determinada:

Contratación de duración determinada a tiempo completo: 8,30 por ciento, del que el 6,70 por ciento será a cargo del empresario y el 1,60 por ciento a cargo del trabajador…”

Del examen de las nóminas de estos trabajadores se deduce que los porcentajes de cotización por desempleo corresponden la los de un trabajador con contrato eventual. Se adjunta cuadro de cotizaciones publicado en la página oficial del SEPE.

Los MPTM temporales cotizan por desempleo en el Régimen General de la Seguridad Social como personal laboral eventual con un 6,70 % a cargo del empresario y con un 1,60 % a cargo del trabajador (como se desprende de sus nóminas ) para diferenciarlos del personal laboral indefinido, los funcionarios de empleo, y del personal estatutario temporal de los servicios de salud, que cotizan al 5,50 % y al 1,55 % respectivamente, y de los MPTM permanentes, que, como funcionarios de carrera ya no cotizan por desempleo.

 Después de todo lo anterior  no puede caber duda alguna al juzgador del carácter de personal laboral de estos trabajadores temporales  de las FAS, calificados por el Ministerio de Empleo y de seguridad Social  como personal eventual a los efectos del Estatuto de los Trabajadores y  a los cuales, ahora el Ministerio de Defensa  no les puede venir a negar ahora su condición de personal laboral temporal bajo el disfraz de esa pretendida “relación juridico pública de carácter especial”, como establece  la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería en su artículo 6.

No obstante los “compromisos” o contratos de estos MPTM temporales NO aparecen registrados en el Servicio Público de Empleo, ni aparecen en su Informe de vida laboral, por lo cual a los efectos del SEPE estos trabajadores aparecen como desempleados hasta tanto no finalice su relación laboral con las FAS y soliciten expresamente el desempleo ante este organismo, momento único en el cual el Ministerio de Defensa les reconocerá el carácter contractual de su relación de servicios a los solos efectos de solicitar la prestación por desempleo correspondiente.

2.- En segundo lugar, es el propio Ministerio de defensa quien les reconoce el carácter de personal laboral eventual a estos Militares Temporales cuando les expide los certificados de Empresa al  despedirlos de las FAS y  que deben de presentar al SEPE para cobrar el desempleo.

Dichos certificados de Empresa son idénticos al modelo oficial normalizado que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y en los que se indica claramente el carácter de personal laboral eventual de dichos trabajadores.

Adjuntamos el certificado correspondiente de un militar expulsado en 2015 cuyos datos han sido borrados, así como el modelo normalizado y oficial  de Certificado de Empresa homologado por Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el SEPE.

En virtud de todo lo anterior, como personal Laboral de carácter temporal  los MPTM temporales  se encuentran en Fraude de Ley, ya que además de haberse vulnerado la limitación máxima legal temporal de los mismos en base en base a lo preceptuado por el artículo 15.1 b) del ET, existe una concatenación de contratos laborales de carácter temporal (al amparo del artículo 15. 5 del Estatuto de los Trabajadores)  sin causa para tal temporalidad. Por otro lado, como ya hemos señalado, se vulnera también el artículo 15.3 y el 15.8  del ET ya que sus contratos temporales no aparecen registrados en el Servicio Público de Empleo, ni en su Informe de vida laboral.

Por todo lo cual, según reiterada jurisprudencia, es el Orden Jurisdiccional Social el competente para conocer de esta relación de servicios profesionales con la Administración militar que es una relación contractual de trabajo en fraude de Ley. Citar  las Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su de 27-7-2011 ( recurso 2883/2010 ) y más recientemente la Sentencia de 13 de mayo de 2016 nº de Recurso 2228/2014 de la misma  Sala de lo Social del Tribunal Supremo. 

Esperemos que a la vista de estas pruebas, que ya no dejan lugar a dudas del carácter laboral de este personal, los Tribunales de lo Social españoles no se sigan declarando incompetentes para entrar a conocer de los derechos laborales fundamentales que corresponden a este personal y que no tenga que ser el Tribunal de Justicia de la unión europea quien “nos saque los colores” en esta injusticia e ilegalidad.


LAS LEYES DE TROPA Y MARINERIA  VULNERARÍAN TAMBIÉN  LA NORMATIVA COMUNITARIA (18/05/2017)

LAS LEYES DE TROPA Y MARINERIA VULNERARÍAN TAMBIÉN LA NORMATIVA COMUNITARIA (18/05/2017)

Al Militar Profesional de Tropa y Marinería temporal (MPTM temporal) se le está aplicando fraudulentamente la Ley 8/2006 de tropa y marinería, que está verdaderamente encubriendo la aplicación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que es la que les corresponde como derecho que todo ciudadano español tiene reconocido por la Constitución y sin que existan razones justificadas para ello, ni en el resto de la normativa española ni en la propia Constitución, ni mucho menos en la normativa comunitaria.

La escala de Tropa está regulada por 2 leyes distintas; la Ley 8/2006 de tropa y marinería  temporal y la Ley 39 /2007 de la carrera militar que rige a los permanentes, estableciéndose con ello una clara DESIGUALDAD y DISCRIMINACIÓN entre trabajadores de la misma escala, es decir, entre los MPTM temporales y los MPTM permanentes, con idénticas funciones y responsabilidades durante toda su relación de servicios con las FAS y ocupando idénticos puestos de estructura.  Dicha discriminación iría claramente en contra del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE  que establece los principios generales y las condiciones mínimas para los contratos de trabajo de duración determinada y cuya finalidad es la de garantizar la aplicación del principio de no discriminación estableciendo un marco general para asegurar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, e impidiendo la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo temporales.

La desigualdad y  discriminación se concreta, entre otros, en los siguientes hechos:

1.- Desigualdades en cuanto al Salario. Los MPTM permanentes perciben un salario superior a los MPTM temporales por la realización del mismo trabajo. ANEXO I del Real Decreto 1314/2015)

 2.- Desigualdades en cuanto a la Uniformidad. MPTM permanentes visten uniformes distintos a los MPTM temporales para la realización del mismo trabajo ( Orden DEF 1756/2016).

 3.- Desigualdades en cuanto a derechos derivados de enfermedad Común o Profesional. Los MPTM permanentes en virtud de la apertura del expediente de aptitudes psicofísicas pierden destino después de 1 año. Los MPTM temporales  en virtud de la apertura del expediente de aptitudes psicofísicas pierden destino después de  6 meses (Decreto 944/2001, modificado por el art. 121 de la Ley 39/2007)

 4. Desigualdades en cuanto a la aplicación de la normativa para la Resolución de compromiso (extinción de la relación laboral) que se concreta en la aplicación de normas distintas cuando la causa de la resolución del compromiso es la comisión de un delito doloso castigado por el código penal ordinario. A los MPTM de carrera se les aplica la LORDFAS 8/2014 en su art. 8.14 y a los MPTM temporales el art. 10.2.i de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería.

 5.- Desigualdades de derechos laborales entre los MPTM temporales españoles y los MPTM temporales extranjeros ya que a estos últimos se les permite concatenar contratos iniciales pero no firmar el contrato o compromiso de larga duración hasta la edad de 45 años (art. 11.3 de la Ley 8/2006), etc.

Todas estas desigualdades suponen, además una vulneración del principio de Igualdad ante la Ley del articulo 14 Constitución española como derecho fundamental contenido en el capitulo segundo de la misma y susceptible de amparo constitucional.

La cláusula 4 del Acuerdo marco, titulada «Principio de no discriminación», establece en su apartado 1:

«Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.»

Esta cláusula  del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho Social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva.

La Administración militar utiliza estas fórmulas de contratación temporal denominadas “compromisos” para evitar, confundiendo conceptos, que lo trabajadores adquieran derechos laborales regulados en el Estatuto de los Trabajadores y también el derecho a una relación laboral indefinida en las FAS cuando en realidad lo que oferta en sus convocatorias de empleo público son puestos de estructura que no tienen causa de temporalidad.

Así se puede comprobar en la reciente convocatoria: Resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo de 2017, de la Subsecretaría de Defensa, (BOD Núm. 66. Sábado 18 de marzo de 2017 Sec. II.B. Pág. 19892.

La razón de la convocatoria de plazas para el acceso de estos empleados públicos a la Administración Militar, es dotar al ejército de puestos de trabajo básicos, necesarios permanentemente, puestos de estructura y que tienen su propia escala dentro de las FAS con sujeción a unos Presupuestos Generales, mediante proceso de selección por el sistema de concurso-oposición, como se establece en la propia convocatoria.

 Debe entenderse que el concepto de «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco, no permite justificar una diferencia de trato entre MPTM temporales y MPTM  permanentes por el hecho de que aquélla esté prevista por una ley. El hecho de que la  Ley de Tropa establezca de forma subjetiva y arbitrariamente la condición del cumplimento de la edad de 45 años para fijarlo como causa de finalización de la contratación temporal no puede constituir tal “razon objetiva”, además de constituir, por sí misma, un elemento claramente discriminatorio por razón de edad que atentaría contra la propia Constitución Española y contra la normativa europea sobre derechos laborales y sobre derechos humanos.

 Por otra parte en virtud de la cláusula 5 del Acuerdo marco, los estados miembros deberán introducir medidas para prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada partiendo del principio según el cual la vinculación ordinaria o normal debe ser la fija. Esto es lo que trata de regular precisamente el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

 El Tribunal de Justicia de la Unión europea nos recuerda la fuerza vinculante del derecho Comunitario a pesar de nuestra legislación nacional. La Directiva en la interpretación dada por el TJUE es vinculante para nuestras Administraciones Públicas, debiendo ser aplicada en ese sentido por los Jueces en cada país.

Esperemos que en nuestro Estado social y democrático de derecho la separación de poderes sea real y nuestros  jueces españoles sean capaces de corregir los “errores” del legislativo y del ejecutivo.


DE LA “PRETENDIDA RELACIÓN JURIDICO PÚBLICA DE CARÁCTER ESPECIAL“ (09/04/2017)

DE LA “PRETENDIDA RELACIÓN JURIDICO PÚBLICA DE CARÁCTER ESPECIAL“ (09/04/2017)

Ni la doctrina ni la Jurisprudencia han llegado a determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica que une a los militares de tropa y marinería (MPTM) temporales con la Administración Militar.

 La Ley 8/2006 de  Tropa y Marinería dice: “…. Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley”.

Lo cierto es que “esa pretendida relación Jurídica de carácter especialconstituye un concepto jurídico confuso e indeterminado que ni la Jurisprudencia ni la doctrina ha delimitado claramente y que no tiene encaje en el resto del ordenamiento jurídico como tampoco lo tienen los contratos llamados “compromisos” ya que no existen en ninguna otra Administración Pública española ni están, por tanto, amparados por el resto del ordenamiento jurídico (Estatuto Básico del Empleado Público y Estatuto de los Trabajadores) ni por nuestra Constitución.

En el actual proceso hacia la  laboralización de los soldados de  Tropa y Marinería temporales que ha iniciado este Gabinete jurídico “Baluartelex” y que tiene por finalidad  que los Tribunales reconozcan los derechos laborales de éste colectivo nos han argumentado en su contra, hasta el momento, motivos infundados ante los cuales hemos de argumentar lo siguiente:

PRIMERO.- Se alega infracción del art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores.

 A ello tenemos que decir que  La Ley 8/2006 de tropa y marinería no está regulada por norma administrativa ni estatutaria alguna. Es decir que no existe real decreto u orden ministerial alguna que regule esta Ley. Por lo tanto a “sensu contrario” los MPTM temporales no estarían excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores y consecuentemente tampoco estarían excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS).

En todo caso, los MPTM temporales no solo prestan servicios con ajenidad y subordinación, sino que además lo hacen mediante voluntariedad y remuneración. Así pues, NO nos cabe ninguna duda de que, es el Orden Jurisdiccional Social el competente para examinar la naturaleza de esta relación de servicios profesionales que, a nuestro juicio, no es más que una relación contractual de trabajo.

En éste sentido citar  La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su de 27-7-2011 ( recurso 2883/2010) y más recientemente la Sentencia de 13 de mayo de 2016 nº de Recurso 2228/2014 de la misma  Sala de lo Social del Tribunal Supremo que en su fundamento de derecho primero apartado 4 establece:

Es el Orden Jurisdiccional Social el competente para determinar la naturaleza de dicha relación contractual del actor con la Administración….”

  “…En efecto, es bien sabido que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produce en el vacío, esto es, no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que -cual nuevo Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba- pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal (a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa que se reseñan en la propia sentencia recurrida: para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.). Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos'. Es decir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ), si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente y que, como decíamos, siempre se han autorizado sobre la base de alguna razón justificadora.

Por lo tanto, en todo caso, según la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo correspondería al Orden Jurisdiccional Social establecer la naturaleza jurídica de esta relación jurídico pública de carácter especial, en cuanto relación de servicios del este personal temporal al servicio de la Administración Pública Militar.

SEGUNDO.-  La propia Ley 8/2006 de tropa y marinería no determina si la relación jurídico pública de carácter especial está amparada en el Derecho Administrativo o en el Derecho Laboral.

La anterior Sentencia citada determina al respecto que “la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa….”

La Ley 8/2006  de tropa y marinería no califica como contrato administrativo expresamente esta relación jurídico pública de carácter especial, luego, como indica la referida Jurisprudencia de TS, la prestación de servicios profesionales de estos MPTM temporales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral.  En el caso de la Ley 8/2006 ni siquiera se ha producido esa exclusión constitutiva expresa, y, por lo tanto, el no reconocimiento de la naturaleza jurídico-laboral de esta relación de servicios de los MPTM temporales entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', según el TS.

Todo lo cual, además,  trae como consecuencia directa la vulneración de derechos fundamentales que estamos denunciando respecto de este colectivo. Es decir con el hecho de que  a estos MPTM temporales no se le haya reconocido hasta el momento el carácter de su vinculación laboral con la Administración Pública, entre otros, se estaría vulnerando el derecho de Igualdad ante la Ley  (Artículo 14 CE), el Derecho al Trabajo (Artículo 35.2 CE), el derecho a la seguridad Jurídica y a la no arbitrariedad de los poderes públicos (Artículo 9.3 CE) y todo ello en relación con las obligaciones constitucionales a las que están sometidos los Poderes Públicos ( Arts 53.1, 103 CE ).

TERCERO.- En algunos casos, se nos alega que la relación jurídica que une a los militares de tropa y marinería (MPTM) temporales con la Administración Militar tiene naturaleza funcionarial, concretamente naturaleza estatutaria. De ser de naturaleza estatutaria esta pretendida relación jurídico pública de carácter especial su vinculación hubiese sido por nombramiento legal y no mediante la firma de compromisos o contratos. Además, esta relación jurídico publica de carácter especial tendría carácter permanente y no temporal. Por todo lo cual estos trabajadores no pueden encuadrarse dentro de los supuestos establecidos en el art. 9 y 10 del Estatuto Básico del Empleado Público.

 Por desgracia estos MPTM temporales, son despedidos al cumplir los 45 años de edad. No obstante a algunos de ellos se les permite “ingresar“, es decir, tener acceso a una relación de servicios de carácter permanente y convertirse así en  militares de Carrera con lo cual ya si pasarían a tener el carácter de funcionarios de carrera de la Administración militar.

El hecho de que los MPTM temporales no son funcionarios de carrera también es un hecho incuestionable. Lo ha puesto de manifiesto hasta la saciedad la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su (por todas) Sentencia de 14 de diciembre de 2016 en la que se in admite (una vez más) un recurso de casación a un militar de tropa y marinería contratado temporalmente por no ostentar la cualidad de militar de carrera versus funcionario de carrera. El Alto Tribunal en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO establece:

“… Así las cosas, es obvio que el recurrente tenía la condición de militar de tropa y marinería de carácter temporal, no ostentando en consecuencia la condición de funcionario de carreray no versando la pretensión discutida sobre el nacimiento de la condición de militar de carrera -únicamente reservada, desde la entrada en vigor de la Ley 39/2007, a los casos de acceso por los militares de tropa y marinería a una relación de servicios de carácter permanente.

Aparte de lo anterior, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) agrupa a TODA la profesión militar sin hacer distinción  entre los MPTM temporales regidos por la Ley 8/2006 de tropa y marinería, y los militares permanentes regidos por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar.

 Así, el  articulo 4 d), como personal con legislación específica propia, habla genéricamente de “Personal Militar” refiriéndose a la Profesión militar sin hacer distinciones de categorías ni de relaciones jurídicas.

Quiere esto decir que si bien los militares de carrera podrían considerarse como personal con estatuto propio, no así lo serían los que se vinculan de manera temporal, ya que estos mantienen una relación totalmente distinta a los de carrera, no pudiendo existir dos estatutos (uno para militares temporales y otro para militares permanentes) que regulen un mismo colectivo profesional como es la profesión militar, y muchísimo menos establecer un estatuto de personal exclusivamente para un determinado colectivo vinculado de manera temporal a la Administración. 

En el caso del resto de las profesiones con legislación propia su legislación estatutaria regula todas las escalas de personal que se agrupan en un mismo estatuto, es el caso del Estatuto del Personal Sanitarioque se regula mediante la Ley 55/2003 (y que engloba: el estatuto jurídico del personal facultativo, el del personal auxiliar sanitario titulado y auxiliar de clínica y el de personal no sanitario) y del Estatuto de Personal estatutario del C.N.I. (que engloba a personal militar, policía nacional, guardia civil y personal civil), etc.

Además de lo anterior está el hecho de que el propio colectivo de la tropa y marinería española se rige por dos leyes distintas:

1.        Por una parte está la tropa y marinería que se vincula con la Administración mediante una relación de carácter permanente  y que se rige por la Ley de la Carrera Militar (Ley 39/2007). Esta Ley engloba a todas las escalas de militares de carrera del ejército  y se aplica a tropa, suboficiales y oficiales etc..

2.        Por otra parte existe la tropa y marinería que se vincula a la Administración mediante contratos (compromisos) temporales  y que se rige por la Ley 8/2006 de tropa y marinería y que se aplica SOLO a la escala de tropa y marinería temporales y no a los permanentes.

Por lo tanto la propia Administración Militar marca absolutamente las diferencias en cuanto a relación de servicios entre los MPTM permanentes y los MPTM temporales y dependiendo del tipo de vinculación jurídica que les una a unos y a otros con  las Fuerzas Armadas (FAS) les otorga diferencias laborales. Así, ocurre, por ejemplo, en cuanto al salario. La tropa y marinería permanente o de carrera perciben un salario superior al que percibe la tropa y marinería temporal aunque los empleos militares (grados o rangos), las funciones, las características, las  condiciones del puesto de trabajo y las responsabilidades sean EXACTAMANETE las mismas. Lo mismo ocurre en cuanto a la uniformidad de unos y otros, ya que unos y otros lucen uniformes totalmente diferentes.

Además, y por otra parte, desde la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en su (por todos) Auto de 18/07/13 número de recurso 3188/2012 Numroj: ATS 8303/2013, asimila al funcionario de carrera con el funcionario estatutario fijo. Por todos, Auto de 25/09/2008, Sección: Primera Número Recurso: 3661/2006. En el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO de dicha Sentencia se puede leer:

En efecto, en este Auto se recuerda que la contra excepción del artículo 86.2.a) de la Ley de esta Jurisdicción exige que la sentencia de instancia se refiera a una cuestión de personal que afecte al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, concepto del que la Sala venía excluyendo al personal estatutario. 

Sin embargo, la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, ha puesto de relieve que, aunque siguen existiendo diferencias entre el funcionario de carrera y el personal estatutario fijo, no hay justificación para excluir a este último personal del acceso al recurso de casación en las mismas condiciones que el funcionario de carrera, con la consecuencia de la asimilación de dicho personal estatutario fijo al funcionario de carrera a los efectos de la admisión del recurso de casación interpuesto por aquel personal en las cuestiones que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio del repetido personal estatutario fijo.” 

Por lo tanto y resumiendo, los MPTM temporales no podrían de ninguna de las maneras ostentar la condición de  Funcionarios estatuarios por varios motivos: 

1º) Los MPTM temporales una vez adquieren la condición de permanente en las FAS adquieren la condición de militares de carrera (funcionarios de carrera según Sentencia TS de 14 de diciembre de 2016) y no de personal estatutario fijo. Luego, a “sensu contrario” anteriormente a adquirir esta condición no pueden tener la condición de personal estatutario temporal.

2º)  Como hemos dicho anteriormente, el E.B.E.P. (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) agrupa a TODA la profesión militar (MPTM temporales regidos por la Ley 8/2006 de tropa y marinería y militares permanentes regidos por la Ley 39/2007 de la Carrera Militar) dentro del art. 4 como personal con normativa especial.

3º) El art. 3.6 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar establece que los militares de carrera (asimilados a funcionarios de carrera) mantienen una relación jurídico pública con la Administración Militar, con las FAS, y, sin embargo,  el art. 6.2 de la Ley 8/2006 establece que la regulación de la tropa y marinería vinculada con carácter temporal mantiene una relación jurídico pública de carácter especial.

CUARTO.- No obstante todo lo anterior y queriendo “forzar la situación” perseverando en considerar a estos MPTM temporales como personal Estatutario, lo único que cabría imaginar es que dicho personal  temporal al servicio de la Administración se encuentra en régimen de interinidad, por lo que entonces se debieran encontrar dentro de alguno de los supuestos establecidos en el art. 10 del Estatuto Básico del Empleado Público:

“Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:….”

Está claro que la relación juridico publica de carácter especial que se establece mediante la firma de los compromisos y que se rige por la Ley de Tropa y Marinería no obedece a razones de expresamente justificadas de necesidad y urgencia.

Todos sabemos que no son razones de expresamente justificadas de necesidad y urgencia las que originan la convocatoria de plazas para el acceso de estos empleados públicos a la Administración militar, sino que lo son otras razones cuales son dotar al ejército de puestos de trabajo básicos, necesarios permanentemente, puestos de estructura y que tienen su propia escala dentro de las FAS con sujeción a unos Presupuestos Generales.

Así, se convocan plazas de tropa y Marinería para proveer de puestos de trabajo a la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa con el acceso de nacionales y extranjeros a la condición de militar de tropa y marinería, en el número que resulte necesario sin superar 79.000 efectivos el día 31 de diciembre de 2017 mediante proceso de selección por el sistema de concurso-oposición.

Asi lo dice la propia  la convocatoria, 3007 Resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo, de la Subsecretaría de Defensa, ( BOD Núm. 66 Sábado 18 de marzo de 2017 Sec. II.B. Pág. 19892).

Por lo tanto,  además de todas las argumentaciones anteriores y en favor de la naturaleza laboral de esta relación jurídico pública de carácter especial  hay que añadir una poderosa razón de peso y es la existencia de extranjeros,no solo comunitarios sino nacionales extracomunitarios, entre el Personal de Tropa y Marinería con compromisos (o Contratos) temporales iniciales idénticos a los de los nacionales españoles, y cómo se conjuga este hecho con lo preceptuado por el art. 57.4 del EBEP, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Vigente hasta el 01 de Noviembre de 2015), posterior en un año a la Ley 8/2006 de tropa y marinería.

“…4. Los extranjeros a los que se refieren los apartados anteriores, así como los extranjeros con residencia legal en España podrán acceder a las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles “.

Es decir que los  puestos de trabajo de la Tropa y Marinería, por lo tanto,  constituyen la base de las fuerzas Armadas (como dice su propia normativa) ocupan puestos de estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa no respondiendo, por tanto,  a necesidades justificadas de necesidad y urgencia. Sus cometidos, que no varían desde su ingreso hasta su despido a los 45 años de edad, constituyen la labores propias y cotidianas de puesto de trabajo de estos trabajadores en la Empresa Pública y, no labores o desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. Por tanto, estos Contratos temporales (Compromisos) NO tienen causa para tal temporalidad.

QUINTO.- Por último decir queestablecer que es elOrden Contencioso Administrativo el competente para conocer de este pleito vulneraría las normas sobre competencia establecidas por artículos  8, 9 y 11 de la propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA). No es competente dicho Orden Jurisdiccional cuando se trata del conocer del nacimiento o extinción de la relación de servicio de quien no es funcionario de carrera. 

 De haber considerado el Tribunal Supremo a los militares de tropa y marinería temporal como personal funcionario estatutario, habría admitido en casación los recursos derivados de la extinción de la relación de servicios con la Administración Militar. No ha sido así. Es más, incluso condena en costas a quien se “atreve” a recurrir en casación siendo militar temporal de tropa y marinería como se pone de manifiesto en la reciente y citada Sentencia de 14 de diciembre de 2016 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, donde en su fundamento de derecho segundo también se puede leer:

El recurrente, como ya se ha señalado, era militar de tropa y marinería, con el empleo de soldado, y la controversia que dio lugar a la sentencia recurrida en esta casación estuvo referida a la resolución que dispuso su baja en las Fuerzas Armadas en aplicación de lo establecido en el artículo 71.5 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar. Así las cosas, es obvio que el recurrente tenía la condición de militar de tropa y marinería de carácter temporal, no ostentando en consecuencia la condición de funcionario de carrera y no versando la pretensión discutida sobre el nacimiento de la condición de militar de carrera -únicamente reservada, desde la entrada en vigor de la Ley 39/2007, a los casos de acceso por los militares de tropa y marinería a una relación de servicios de carácter permanente. Estamos, por ello, ante un supuesto no susceptible de recurso de casación, conforme dispone el artículo 86.2.a) de la LJCA . La sentencia impugnada no es susceptible de recurso de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley de la Jurisdicción , al encontrarnos ante una cuestión de personal al servicio de la Administración que no afecta al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera.

El hecho de “forzar” a que este personal con una relación jurídico pública de carácter especial acuda al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo para conocer del nacimiento o  extinción de su relación de servicios no siendo funcionario de carrera,  a nuestro juicio, también vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva(art. 24.1 de la CE) que y al Juez ordinario predeterminado por la Ley que protege, antes que nada a estos individuos, titulares de derechos e intereses legítimos,  frente a los poderes públicos.

Desde el punto de vista de este gabinete jurídico pues, tal relación jurídico-pública de carácter especial constituye un concepto jurídico confuso y no determinado y que no hace más que “encubrir” la regulación que les correspondería a los soldados de Tropa y Marinería con compromisos temporales  que no sería otra que la contenida en la Ley del Estatuto de los Trabajadores y que, en todo caso, se trata de una relación laboral no sujeta al ámbito del derecho administrativo.

A la vista de todo lo anterior cabría preguntarse ¿Por qué esta indefinición? ¿Por qué la temporalidad de la Tropa y Marinería española y no la del resto de las escalas militares? ¿A qué interés obedece?...



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